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2009年第2期(NO.42)
2009年第1期(NO.41)
2008年第5期(NO.40)网络版
2008年第4期(NO.39)网络版
2008年第3期(NO.38) 毕业生专刊
2008年第2期(NO.37)
2008年第1期(NO.36)2006级春季专升本毕业专刊
 
 

 

 

 

北京大学法学院组织编写的北京大学远程教育法学试用教材《刑法总论》(附光盘)已于20015月出版。本书是远程教育专科升本科学历教育的指定教材,也可作为法学本科学习以及法律职业考试以及培训的工具用书和参考用书。在它提供给全国各地公检法系统及社会班学员和老师学习使用一年来,获得了较高的评价,取得了较好的效果。作为本教材的编著者,在此我想就这部教材的特点、内容及教学方法作一些说明,以利于老师们更好地教授,学员们更好地学习刑法总论知识。

一、《刑法总论》的特点

本教材是专门针对远程网络教育而编写的,建立于现代互联网技术之上的网络远程教育以其授课便捷、自主性强、传播知识速度快等特点为学员提供了更多学习深造的机会,同时也为技术的支持和教材的编写提供了一定的难度。正是基于此,本教材有了不同于以往其它普遍教材以及学历教育教材的显著特点。总体来说,这就是,简练和切合司法实践。

首先,本教材较之一般教材更为简练。刑法总论应是很复杂很难用只言片语可以言明的问题,但本书仅以十五万字的篇幅来向学员讲授这个问题,一则这是照顾到远程教育以自学和语音教学为主的教学方法,教材只是整个刑法总论学习的一个梗概,对于自学刑法基础的学员来说,过于艰深过于复杂的教材并不能带来正面的学习效果,因此本书采用了由浅入深由表及里的思维,力图将最基础最普适的刑法理论用简练平实的文字表达于教材之中,而将更为具体更为详尽的内容布置在随书附带的教学光盘之中,同时结合远程教育中的网上答疑及教授讲评,组成一个由低到高逐层次提升的教学体系。因此,光盘和其它媒体的教学资料也是本教材不可或缺的一个组成部分。二则,这也是照顾到学历教育的难度问题,不故作艰深强人所难,也不单纯追逐理论脱离实际,而是以平显和清新的语调讲述刑法总论知识,并注重与实际生活的案例、刑法现象、刑法条文相结合,从这个意义上讲,简练是叙述方式的简练。当然,这里的简练只是形式上的简练,而不是内容上的简省,本书对于刑法理论知识介绍是全面的。刑法学分为总论与分则两部分,总论主要涉及的是刑法概说、犯罪论、刑罚论这三大块,刑法概说是对刑法本身的介绍,犯罪论的基本理论包括犯罪概念、犯罪构成、犯罪形态、罪数这些问题,犯罪论主要是围绕犯罪构成理论展开的;刑罚论涉及刑罚体系、量刑、行刑诸问题。这些内容在本教材中均有所论述。

其次,本教材与刑法条文结合较为紧密,实践性较强。在以往我著述的刑法学专著及教科书中,我均提倡一种法条之上的理论刑法学(如《刑法哲学》和《本体刑法学》),注重刑法的理论及刑法法理的叙述,力求不把法理和易变的法条捆在一起而使之获得永恒的生命。但在本教材中,考虑到教学的目的是为提高法律实务界的法律知识水平和社会成员更容易地掌握刑法知识、参与社会实践,必须注重对现行刑法法条的解释,因此本教材也体现出与刑法条文的紧密联系。从这种意义上讲,本教材实际上是对我国现行刑法的诠注,运用的研究方法主要是注释法学的方法。对于实务界的学员来说,这种写作方法是适宜的。因此,学好本书也就等于掌握好了我国刑法的总则部分的内容,对于总则条文意思含糊和内容不明确的地方,本教材均予以了详尽解释。当然,本书也在讲透法条的基础上对刑法理论内容作了一定的扩展,诸如犯罪构成的特征、刑罚权和刑罚目的、罪数形态这些理论性较强的刑法论题,本教材均分专章进行了讨论;此外,刑法理论界对某些问题的争议和讨论,本教材也稍有切及。在保证刑法基础知识的前提下,适当扩展理论的视界,这是本书的写作意图之一。

二、《刑法总论》的体系、内容

(一)本教材刑法的体系

刑法总论的理论体系构架一般是刑法概说、犯罪论和刑罚论三部分构成,刑法概论是对刑法这样一门学科本身的界定;犯罪论主要涉及罪与非罪、犯罪形态、定罪问题;刑罚论主要涉及罪罚制度和量刑制度的问题,本教材也是采用的这种体系。第一部分是刑法概说即关于刑法的一般性叙述,是指第一章。这部分主要是界定刑法的内涵与外延,分析刑法的任务,论述刑法效力,阐明刑法的基本原则。第二部分是关于犯罪论的一般原理的论述,是指第二章至第八章这七章。这部分内容主要对犯罪概念、犯罪构成、排除犯罪性行为、以及四种犯罪形态(未完成罪、共同犯罪、单位犯罪和罪数形态)进行阐述。第三部分是关于刑罚论的一般原理的叙述,从第九章至第十三章共五章,系统地论述了刑罚体系与刑罚制度,包括刑罚权、五种主刑和四种附加刑、量刑和量刑制度、行刑、刑罚消灭等问题。兹于下文进行论述。

(二)本教材的内容简介及教学重点

第一章讲述的是刑法概说。讲述刑法的概念、刑法的任务、刑法的适用范围和刑法的基本原则。刑法的概念主要是弄清楚广义刑法与狭义刑法的各自含义;刑法的任务有四项,即保卫国家安全、保卫人民民主专政的政权和社会主义制度,保护国有财产和劳动群众集体所有的财产、保护公民私人所有的财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,维护社会秩序经济秩序,保障社会主义建设事业的顺利进行;以上两上问题只在粗略掌握即可。本章的重点问题是刑法的适用范围和刑法的基本原则。刑法的效力范围可以分为刑法的空间效力和刑法的时间效力两个问题。在空间范围中,主要掌握空间范围的四个原则,即属地原则、属人原则、保护原则、普遍管辖原则,还有我国刑法的属地管辖权、属人管辖权、保护管辖权和普遍管辖权的基本内容。在刑法的时间效力问题上,最重要的问题是刑法溯及力的问题,即刑法生效以后,对于其生效以前未经审判或者尚未确定的行为是否具有溯及既往效力的问题。如果适用,就是有溯及力;如果不适用就是没有溯及力。我国刑法是坚持从旧兼从轻的原则。在刑法的基本原则问题中,刑法第3条、第4条、第5条规定的三项基本原则,即罪刑法定原则、刑法面前人人平等原则、罪责刑相适应原则,要弄清它们各自的含义以及在刑事立法、刑事司法中的体现。

第二章讲述的是犯罪和犯罪构成,这一章是对犯罪概念和犯罪构成的简述。在犯罪概念中,要掌握的是我国刑法第13条规定的犯罪概念,以及犯罪的三个基本特征,即严重的社会危害性、刑事违法性、应受刑罚惩罚性。在犯罪构成中,要学习犯罪构成的概念。 一般认为,犯罪具有四个构成要件,在第三章犯罪构成条件中,重点要掌握的是犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面这三个要件的相关问题。第一个是犯罪构成的客观方面,主要问题是犯罪行为的表现方式,主要有三种,作为、不作为和持有。作为是指以积极的身体举动实施刑法所禁止的行为。不作为是指不实施其依法有义务实施的行为。不作为是与作为义务相关的,这是我们理解不作为的重点。不作为的作为义务有三种来源:第一是法律明文规定的义务。这种义务一般指由宪法、法律和其他法规所规定并为刑法所认可的义务,任何符合法律规定条件的人都必须履行这种义务;第二是职务或业务上要求承担的义务;第三是行为人先期的行为所产生的义务。第三种行为方式,即所谓持有。持有是指行为人所有或者占有某一刑法规定的特定物品的状态。例如非法持有枪支、弹药罪,非法持有毒品罪等。我国刑法规定持用犯罪主要是为了有效的惩治相关犯罪而起兜底的作用。以上三种重点要掌握的是不作为。第二个是犯罪主体的问题。犯罪主体的问题主要涉及刑事责任年龄和刑事责任能力的问题。我国刑法规定了三种刑事责任年龄:已满16周岁的人为完全负刑事责任年龄阶段;已满14周岁不满16周岁的人为相对负刑事责任年龄阶段;不满14周的人为完全不负刑事责任年龄阶段。关于刑事责任能力,根据刑法的规定,分为完全无刑事责任能力、完全有刑事责任能力、限制刑事责任能力,即减轻刑事责任能力或部分刑事责任能力。第三个问题是犯罪的主观方面,也就是罪过形式的问题。主要涉及到以下三个问题:第一是犯罪故意。犯罪故意包括认识因素和意志因素两个方面的内容。犯罪故意的认识因素是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果的心理态度,犯罪故意的意志因素包括希望和放任两种形式,分别构成直接故意和间接故意。第二个内容是犯罪过失,理论上一般把犯罪过失分为以下两种类型:一是疏忽大意的过失,二是过于自信的过失。这里要注意过于自信的过失与间接故意的区别。犯罪的主观方面的第三个问题是认识错误的问题,刑法上的认识错误主要有法律上和事实上的认识错误两种。法律认识错误,即违法性错误,是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪,构成何种犯罪,或者应当受到怎样的处罚的错误认识,这种认识错误一般不影响行为定性。另外一种是事实认识错误,主要包括四种情况:客体认识错误、对象认识错误、行为认识错误和因果关系认识错误。它们在大多数情况下影响对行为的定性。应该说,犯罪构成是整个刑法理论中最重要最核心的内容,刑法的大厦就是围绕它而建构的,因此是总论学习的重中之重。

第四章讲述的是排除犯罪性的行为,主要讲的是正当防卫和紧急避险。正当防卫首先是要有防卫意图,即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利;第二是防卫起因,不法侵害,是具有社会危害性的不法侵害,确切地说,是危害国家、公共利益和其他合法权利,并且达到了一定的紧迫程度的不法侵害;第三是防卫客体,防卫客体主要是不法侵害人的人身;第四是防卫时间,就是刑法上所说的不法侵害正在进行,如果是在不法侵害结束或未开始时进行防卫就是防卫不适时,包括事前防卫和事后防卫;第五是防卫限度,不能明显的超过必要限度造成重大损害,超过限度就是防卫过当。现行刑法还规定了无当防卫,对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。根据刑法规定,对上述暴力犯罪采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。根据刑法第21条第1款的规定,紧急避险是指在法律所保护的权益遇到危险而不可能采用其他措施加以避免时,不得已而采用的损害另一个较小的权益以保护较大的权益免遭损害的行为。我国刑法规定,紧急避险行为不负刑事责任。它的条件和正当防卫差不多,但紧急避险规定了在迫不得已的情况下才能进行。

第五章讲的是未完成罪,即犯罪未完成的形态,即犯罪未遂、犯罪预备和犯罪中止。我们认为主要要掌握的是犯罪未遂。刑法第23条第1款规定:“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”根据这一规定,犯罪未遂具有以下三个特征: 犯罪分子已经着手实行犯罪。这一特征是犯罪未遂与犯罪预备相区分的主要标志,它表明犯罪已进入实行阶段。所谓实行行为的着手,是指犯罪分子已经开始实施刑法分则所规定的某种犯罪构成客观要件的行为。这涉及到预备行为与实行行为的区分。第二个特征是犯罪未能得逞,这里的未得逞是指犯罪构成要件未齐备。第三个特征,犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因,这一特征是犯罪未遂与犯罪中止相区别的主要标志。刑法第22条第1款规定:为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备。刑法第24条第1款规定:“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。”从这一规定中可以看出,犯罪中止的成立必须具备以下条件:中止的及时性、中止的自动性、中止的有效性。

第六章是共同犯罪。主要是从客观上有无共同犯罪行为和主观上有无共同犯罪故意这两上方面来考虑。共同犯罪的处罚主要是从共同犯罪人分类来分别规定的。我国刑法从以作用分类法为主、以分工分类法为辅,将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。刑法第26条第3款和第4款对主犯的刑事责任问题作了专门规定。根据这一规定,主犯的刑事责任可分两种情形:一是对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚;二是对其他的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。刑法第27条第2款规定:“对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”从犯的刑事责任是同主犯应负的刑事责任相比较而言,比主犯应受到的刑罚处罚要轻。刑法第28条规定:对于胁从犯,应当按照他的犯罪情节减轻或者免除处罚。根据我国刑法第29条的规定,确定教唆犯的刑事责任应当注意以下三点:教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚;教唆不满18周岁的人犯罪的,应当从重处罚;如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。

第七章讲述单位犯罪。主要讲述单位犯罪的概念、特征,以及单位犯罪的处罚。单位犯罪,是指由公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。单位犯罪同样有定罪和量刑两个问题,在定罪上主要是一个单位犯罪范围的问题,“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。”这包括两个方面,一个是只能由单位构成不能由自然人构成,是纯正的单位犯罪;另外一种情况既可以由单位构成也可以由自然人犯罪,是不纯正的单位犯罪。对于法律没有规定为单位构成的不能定单位犯罪。单位犯罪的处罚有两个原则,一个是单罚制,另一个是双罚制。我国刑法采用的是以双罚制为主,以单罚制为辅的原则。

第八章罪数形态。指的是如何区分一罪与数罪的问题。这涉及到八种犯罪形态,这里我们主要讲两种形态,想象竞合犯、牵连犯。想象竞合犯,是指一个犯罪行为触犯数个罪名的情况,在我国刑法中一般从一重处断原则;另外一种是牵连犯,牵连犯是指以实施某一犯罪为目的,而其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名的情况。牵连关系指的是两个或两个以上行为具有手段与目的或者原因与结果的关系,一般从一重处断,刑法也有规定对某种牵连犯数罪并罚。

第九章刑罚概说和第十章刑罚种类主要是介绍刑罚体系的问题,论述了刑罚的概念和目的问题。主要掌握五种主刑、四种附加刑。对于管制、拘役、有期、无期、死刑。要掌握的是管制的概念,管制的特征;拘役的概念,拘役的持征;有期徒刑的概念,有期徒刑的特征;无期徒刑的概念,无期徒刑的特征;死刑的概念及其特点,刑法典总则关于适用死刑的限制性规定。主要是看期限问题,如拘役、管制,最低是多少,最高是多少,数罪并罚是多少;还要看一看执行具体情况;尤其要注意死刑,对哪些人不能判处死刑,还要看一看死缓,主要是死缓的期满后如何变更刑罚。附加刑有四种,罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境。附加刑罚金的概念,罚金的适用方式,罚金数额的确定,罚金的执行;剥夺政治权利的概念,剥夺政治权利的内容,剥夺政治权利的适用范围与适用对象,剥夺政治权利的期限,剥夺政治权利的执行;没收财产的概念,没收财产的适用方式,没收财产的范围,没收财产的执行;驱逐出境的概念,驱逐出境的适用对象。这里着重看的是罚金,有关罚金的执行问题。对上述两节内容要求记忆、理解并会运用。

第十一章刑罚裁量一章中,主要涉及量刑制度和量刑原则问题。我国刑法中的量刑制度包括四种:累犯、立功、自首、数罪并罚。累犯,是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚,在刑罚执行完毕或者赦免以后,在法定期限内又犯一定之罪的罪。我国刑法第65条规定了一般累犯,第66条规定了危害国家安全罪的特别累犯。两种累犯在构成条件上存在着差别。一般累犯,是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。对于一般累犯的构成条件,大家要重点掌握,还有关于累犯的处罚。特别累犯指的是指因犯危害国家安全罪受过刑罚处罚,刑罚执行完毕或者赦免后,在任何时候再犯危害国家安全罪的犯罪分子。对于这两种累犯的构成条件要有一个比较。自首,是指犯罪以后自动投案,如实供述自己罪行的行为,或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。根据刑法第67条规定,自首分为一般自首和特别自首两种。一般自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案,如实供述自己罪行的行为。特别自首,亦称准自首,是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。一般自首包括自动投案和如实供述自己的罪行这两个条件。特别自首的主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。第三个量刑制度是立功,立功,是指犯罪分子揭发他人的犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件的行为,刑法中也分为一般立功和重大立功。作为量刑制度的减刑的立功是不同的。第四种量刑制度是数罪并罚,数罪并罚,是指人民法院对于行为人在法定时间界限内所犯数罪分别定罪量刑后,按照法定的并罚原则及刑期计算方法决定其应执行的刑罚的制度。这主要是解决一个并罚原则问题。主要包括并科原则、吸收原则、限制加重原则。这里还要注意先并后减和先减后并两个计算方法。

第十二章刑罚执行讲的是行刑制度,有三种,即缓刑、减刑和假释。重点注意的是它们的适用条件,对于缓刑和假释来说,还要注意它们的考验期限、如何撤销。缓刑,是指对犯罪人判处刑罚,但在一定时间内暂缓执行刑罚的制度,对象是被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子,撤销条件有发现漏罪、又犯新罪、违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定,情节严重的。减刑指的是对于被判处管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑的犯罪分子,在刑罚执行期间,由于确有悔改或者立功表现,因而将其原判刑罚予以适当减轻的一种刑罚执行制度,用的对象是非常宽泛的。假释,是对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,在执行一定刑期之后,因其认真遵守监规,接受教育和改造,确有悔改表现,不致再危害社会,而附条件地将其予以提前释放的制度。被判处有期徒刑的犯罪分子,其假释的考验期为原判刑罚没有执行完毕的刑期,被判处无期徒刑的犯罪分子,其假释的考验期限为10年。在以下三种情况下应撤销假释,一是发现漏罪,二是又犯新罪,三是严重违反考验期规定。第十三章刑罚消灭制度要求了解一下追诉期限、赦免的含义即可。

三、教学方法

对于学习的刑法的学员来说,掌握好刑法的前提是要有法治的精神。公民的自由主要依据良好的刑法,这是孟德斯鸠对自由与刑法关系的科学概括。作为裁判规范与行为规范的统一,刑法不仅限制了司法擅断,也为人们评价他人行为,规范自己的行为提供了一套具体的标准和判断依据,刑法总论的学习能使大家从不知到有知,从知之不多到系统把握,树立正确的权利义务观念及独立自由的法治精神。

对于刑法学习具体方法要注意两点,第一是处理好法条和法理的关系。刑法一方面是一种理论,这种理论又是建立在刑法条文之上的,对法律条文的一种解释,因此要处理好法条与法理的关系。在学习的时候应当从理论上来加以展开和把握,但最后在注重法理另一方面又要回到法条之上,对刑法条文要熟练掌握。可以说我们刑法的绝大部分内容都与法律条文有关。我们所讲的理论也是为了让大家掌握好法律条文,所以说法律条文既是我们学习的出发点,也是我们学习的归宿。我们的教材编写的宗旨也是为了帮助我们掌握刑法条文,学完了这本教材,掌握了刑法理论,再来看刑法条文,你就能理解条文并灵活运用;你如果没有注重理论,就看条文,可能掌握的程度就不是那么深刻。在学习时要将书和法律条文结合起来对照看,最后要重点掌握法律条文。

第二点,是要注重案例和原理的关系,在我们书中讲的原理在现实生活中都是具体的一些案件,当然我们又不能就案论案,而是要从理论上来加以解决,这就要求我们注意刑法基本理论的学习,注意案例中间的刑法基本原理,用原理来解决这些案例。刑法基本原理与案例有着密切联系,一方面,我们要注意刑法基本原理的学习,另一方面,又要将基本原理运用到案例中,来解决具体案例中提出的疑难问题。要把刑法基本原理学习和具体案件的学习两者很好地结合起来。这就要求我们的学员在学习的时候一是要以案说法,找一些与刑法总论对应的典型案例(如案例教程)对照着学习,在学习案例过程中掌握刑法总论问题;二是要求我们的学员在学习总论之后找一些案例来加以具体地解决,运用总论知识。从案例中来,到案例中去。在以后的分则学习中,在分析案件之时同样要涉及到总论的知识。


 

 

 

 

《民法总论》课程的特点、内容、体系和教学方法

 


为配合北京大学法学院法学远程(网络)教育民法总论课程,北京大学法学院尹田教授编著了北京大学法学远程教育试用教材《民法总论》。该教材既有利于学员掌握基础知识,同时便于在网上学习之余复习相关内容,对广大学员提高学习效率以及学以致用都会起到潜移默化的作用。

一、《民法总论》教材的特点

该教材是为远程(网络)教育编写的,与一般普通高校教材相比较,其性质和编写的指导思想大致相同,但作为辅导学员网上学习的教材,它在内容和体系等方面又有自己的特殊之处。具体表现在以下几点:

1.该教材的体例清晰,编排合理。该教材一共有八章。第一章是概述,主要讲述了民法的概念,调整对象,基本原则等民法基本理论;第二章是民事法律关系,另外第三章自然人,第四章法人,第五章物,以及第六章民事法律行为,可以看作是对第二章的细化。最后两章是代理和诉讼时效。如此,整部教材遵循逻辑顺序,循序渐进。学员通读教材后,对民法总论的理论和制度安排能有一个清晰的了解和宏观的把握。

2该教材适应远程(网络)教育的特点,简明易懂。作为远程网络教育的辅导教材,该教材语言简明,同时,附有教学大纲,使学员对整个的学习进度和内容安排心中有底,有助于学员根据自己的学习情况,调整自己的学习计划。在教学大纲中还附有讨论思考题,学员可对学习的质量进行自我检测。

总之,掌握和利用好这部教材,对学员学好民法总论这门课程,都是非常有意义的。

二、《民法总论》教材的内容和体系

该教材共分八章内容

第一章是民法概述。共五节。分别阐述了民法的概念和历史渊源,调整对象,本质,基本原则等民法学中的基本问题,并探讨了民法与商法、经济法的关系。牢固掌握本章内容对于深刻理解、民法学有着十分重要的意义

第二章是民事法律关系。共四节。主要讲述了民事法律关系的构成要素,分类。以及引起民事法律关系变动的民事法律事实。要理解民法上规定的各种具体的权利义务,首先要掌握民事法律关系的基本原理。

第三章是自然人。共六节。属于民事法律关系的主体范畴。主要介绍了自然人的民事权利能力,宣告失踪和宣告死亡,自然人的民事行为能力,监护制度,自然人的姓名、住所、户籍,以及个体工商户和农村承包经营户的相关内容。

第四章是法人。同属于民事法律关系的主体范畴。法人这一部分是民事主体中非常重要的内容,涉及到社会生活的方方面面。本章主要介绍了法人的基本内容,如法人的概念、条件、分类,法人制度的历史演变和意义,法人的民事权利能力和民事行为能力和法人的变更和消灭。其中,法人的民事权利能力和民事行为能力一节应该重点掌握。

第五章是物。属于民事法律关系的客体范畴。主要介绍了物的概念和特征,物的分类等基础性内容,这是进一步学习物权法的基础。

第六章是民事法律行为。民事法律行为制度在传统民法中又称为法律行为制度,这一制度及其相关的理论在现代民法和民法学中均居于重要的地位。本章主要介绍了民事法律行为的概念、性质、特征,分类,成立条件,民事法律行为的附条件或附期限,意思表示不真实的民事行为,以及民事行为的无效与撤销。此外,还对民事法律行为的成立、有效与生效的区别。

第七章是代理。本章主要介绍了代理的概念、特征、本质(在这一部分中介绍了民事代理与商事代理的关系)、分类(法定代理、指定代理与委托代理,一般代理与特别代理,单独代理与共同代理,本代理与再代理),以及代理制度中的连带责任问题。并且着重讲述了法定代理、委托代理和无权代理(这里主要讲述了表见代理)的相关内容。

第八章是诉讼时效。本章共两节。首先介绍了时效制度的意义、概念和种类,其次主要介绍了诉讼时效的概念、效果、种类及其计算的问题。

三、《民法总论》课程的教学方法

1.理论与实际相结合。民法作为法学中的一门基础学科,博大而精深,需要比较高的理论素养,同时它也是一门应用性很强的课程,应当注意培养学员将所学的民法知识运用于实践的能力,因此,在讲授中应注意结合具体的案例,从而更好地、更完整系统地把握理论性问题。

2.点与面的结合。由于民法学的体系庞大,内容复杂,因此在授课时要注意在逐节逐章讲述的基础上,从宏观上和整体上清理出民法的脉络和体系。

3.采用综合性研究方法。民法是一门与社会生活紧密相关的学科,涉及到经济学、社会学、伦理学和法学的知识,因此在教学中要培养学员综合运用各种学科的理论及其价值观念和法学原理来考虑民法问题。


 

 

 

 

《民事诉讼法》课程的特点、内容、体系和教学方法


由刘家兴、丛青茹编著的北京大学远程教育法学试用教材《民事诉讼法》已由人民法院出版社于20023月出版。该教材是为配合北京大学法学院的现代网络远程教育科目民事诉讼法学而编著的,它既有利于学员掌握基础知识,又便于学员在网上学习之余复习相关内容,因此该教材将对学员的网上学习起到很好的辅助作用。

一、《民事诉讼法》教材的特点

该教材是为网络远程教育而编写的,与一般普通高校教材相比,其性质和编写的指导思想大致相同,但作为辅导学生网上学习的教材,它在内容和体系等方面又有一定的区别。它具有如下特点:

1.这部教材理论性强,理论与实践相结合。民事诉讼法这门课程是理论性和实践性都很强的学科,有许多基本概念和基础理论,例如诉和诉权,当事人,证据等等,也有许多具体制度,例如普通程序,简易程序等等,需要学员深入理解和实际运用。基于此点,教材深入浅出的阐述这些基础概念、理论和具体的司法制度,注意把这些概念、理论和具体制度与我国的具体司法实践结合起来,做到结合实践来阐释理论,运用理论来解决实际问题。

2.这部教材的体例清晰,编排合理。从总体来看,该教材分绪论、总论和分论三大块,绪论讲述民事诉讼法的基础理论,总论讲述民事诉讼法的基本原则和基本制度,分论则对诉讼程序、特殊程序、执行程序、涉外诉讼程序四种不同的程序进行阐述。从绪论到总论再到具体程序的分论,整部教材循序渐进,逻辑性强。学员通读教材后,可以对民事诉讼法的理论和制度有宏观的把握和清晰的了解。

3.这部教材适应网络远程教育的特点,简明,易懂,易学。作为网络远程教育的辅导教材,该教材语言简明。同时,附有教学大纲,使学员对整个的学习进度和内容安排心中有底,有助于学员根据自己的学习情况,调整自己的学习计划。教学大纲中并附有思考题,学员可对学习的质量进行自我检测。

总之,掌握和利用好这部教材,对学员学好民事诉讼法这门课程,是很有意义的。

二、《民事诉讼法》教材的内容和体系

该教材共有六编三十六章。

第一编是绪论,为教材的第一章到第五章,该编讲述的是民事诉讼法的一些基本概念和基本理论,牢固掌握本部分内容对于深刻理解、全面把握民事诉讼法学有着十分重要的意义。第一章对民事诉讼、民事诉讼法的概念、特点,民事诉讼法学的概念、研究对象、研究方法做了阐述。第二章介绍了我国民事诉讼法的性质、任务和效力。第三章阐述了民事审判权的权能及其相关权能和审判组织的概念、形式。第四章从概念、种类、要素诸方面对诉做了全面的介绍,同时对诉权的概念、内容、功能及其保护做了阐述。第五章讲述的是民事诉讼法律关系的概念、要素、特点及其发生、变更和消灭的原因。该编需要着重掌握的是:民事诉讼、民事诉讼法与民事诉讼法学的关系;我国民事诉讼法的任务和目的;民事审判权的内容及其特点;诉与诉权;民事诉讼法律关系的主体、客体和内容;研究民事诉讼法律关系的作用与意义。

第二编是总论,为教材的第六章到第十九章,分别为:民事诉讼法的基本原则;民事诉讼法的基本制度;诉讼管辖;当事人制度;共同诉讼人;诉讼代表人;诉讼中的第三人;诉讼代理人;民事诉讼证据制度;期间、送达;法院调解;财产保全、先予执行;对妨害民事诉讼的强制措施;诉讼费用。这一编也是非常重要的一编,涉及到很多具体制度的设计,例如管辖制度、当事人制度、证据制度,都是需要着重讲解和把握的。该编的重点是:当事人权利平等原则;辩论原则;处分原则;合议制度;公开审判制度;地域管辖;裁定管辖;当事人制度;两种不同的共同诉讼人;诉讼代表人;两种不同的第三人;当事人的举证责任;证据的种类及对证据的审查判断。

第三编为诉讼程序,为教材的第二十章到第二十四章。普通程序是我国各级人民法院在审理第一审民事诉讼案件时所通常适用的程序制度,在我国民事诉讼程序中处于非常重要的地位,第二十章首先对普通程序做了全面的阐述,包括起诉与受理、审理前的准备、开庭审理、撤诉、缺席判决和延期审理、诉讼中止与诉讼终结。第二十一章讲述了简易程序的概念、意义、适用范围、特点和如何正确认识和适用简易程序。第二审程序的设立是对我国两审终审制度的贯彻和落实,在我国的诉讼制度上发挥着重要的职能,第二十二章从其设立的意义、上诉的提起和受理、上诉案件的审理、裁判和调解诸方面对这一制度做了详细的讲解。第二十三章介绍的是审判监督程序,根据提起的主体不同,该章分三个部分来进行介绍,即基于审判监督权的再审、基于检察监督权的再审和当事人申请再审。第二十四章集中对人民法院的判决、裁定、决定、命令做了讲述和比较。该编重点为:起诉与受理;法庭审理;简易程序成立的基础与适用范围;法院对上诉案件的审理;上诉审的裁判;案件再审的启动方式;判决、裁定、决定的适用。

第四编是特殊程序,为教材的第二十五章到第二十八章。第二十五章为特别程序,分别讲述了选民资格案件审理程序、宣告公民失踪、宣告公民死亡案件的审理程序、认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件的审理程序、认定财产无主案件的审理程序。第二十六章督促程序,重点讲述了支付令的申请、受理、人民法院的处理和债务人异议。第二十八章的公示催告程序从公示催告的特点、适用范围、审理程序等方面介绍了这一制度。第二十八章全面介绍了破产程序,我国民事诉讼法中的破产程序仅指企业法人破产还债程序。该编重点为:特别程序中不同的具体程序;督促程序的适用范围及支付令;公示催告的适用和除权判决;破产案件中的和解和清算;破产案件中的清算机构。

第五编是执行程序,为教材的第二十九章到第三十一章。第二十九章是执行程序概述,介绍了执行程序与审判程序的关系以及执行的原则。第三十章执行的开始与执行措施讲述了执行的主体和客体、执行的开始、执行措施。第三十一章介绍了执行阻却和执行回转。该编重点为:执行的原则;执行对象;执行措施;执行回转。

第六编为涉外诉讼程序,为教材的第三十二章到第三十六章,从各个方面全面介绍了涉外诉讼程序的特别规定,分别为涉外民事诉讼程序及其一般原则;涉外诉讼管辖;送达、期间和财产保全;涉外仲裁与涉外诉讼;司法协助。该编重点为:涉外民事诉讼与涉外民事诉讼程序的特别规定;涉外民事诉讼的一般原则;涉外诉讼的管辖种类;涉外仲裁;司法协助。

三、《民事诉讼法》课程的教学方法

1.理论与实际相结合。民事诉讼法是在人们理解民事纠纷,处理民事权益问题的实践中形成的,它的实践性非常强。因此在讲授中应注意结合具体的司法实践,从而才能更好地、更完整系统地把握理论性问题。

2.点与面的结合。由于民事诉讼法律制度的触角很多,因此在授课时要注意在逐节逐章讲述的基础上,从宏观上和整体上清理出脉络和体系。

3.采用比较与分析的方法。诉讼制度的构建有一套基本的理论基础,因此民事诉讼制度与刑事诉讼不少有相似的地方。但是作为维护民事权益、解决民事纠纷的民事诉讼和处理国家公权与犯罪嫌疑人、被告人私权纠纷的刑事诉讼是有本质的不同的,在讲述时要注意区分、对比。


 

 

 

 

《中国法制史》课程的特点、内容、体系和教学方法

 


为配合北京大学法学院法学远程(网络)教育中国法制史课程,北京大学法学院赵昆坡教授编著了北京大学法学远程教育试用教材《中国法制史》。该教材既有利于学员掌握基础知识,同时便于在网上学习之余复习相关内容,对广大学员提高学习效率以及学以致用都会起到潜移默化的作用。

一、《中国法制史》教材的特点

该教材是为远程(网络)教育编写的,与一般普通高校教材相比较,其性质和编写的指导思想大致相同,但作为辅导学员网上学习的教材,它在内容和体系等方面又有自己的特殊之处。具体表现在以下几点:

1.该教材的体例清晰,编排合理。将中国法制史按照年代分为九章,从公元前26世纪中国法律制度的起源、夏朝的建立到1949年中国人民共和国成立之前,将中国法律制度5000多年的历史循序渐进地包涵在内。具体分为第一章:中国法律制度的起源和夏朝的法律制度;第二章:商和西周的法律制度;第三章:春秋战国时期的法律制度;第四章:秦汉的法律制度;第五章:三国两晋南北朝时期的法律制度;第六章:隋唐五代的法律制度;第七章:宋辽金元的法律制度;第八章:明清及太平天国的法律制度;第九章:中华民国和人民民主政权的法律制度。在具体的每一章每个朝代中,按立法制度、刑事法律制度、司法制度等几个方面阐述。学员通读教材后,对中国法制史每个朝代的具体内容和特点都能有一个清晰的了解和宏观的把握。

2.该教材适应远程(网络)教育的特点,简明易懂。作为远程网络教育的辅导教材,该教材语言简明,同时,附有教学大纲,使学员对整个的学习进度和内容安排心中有底,有助于学员根据自己的学习情况,调整自己的学习计划。总之,掌握和利用好这部教材,对学员学好中国法制史学这门课程,是非常有意义的。

二、《中国法制史》教材的内容和体系

该教材共分三个部分九章内容:

第一部分为教材的导论、第一章和第二章,讲述了中国法律制度的起源和奴隶社会的法律制度。导论介绍了中国法制史的定义,并介绍了为什么及怎样学习中国法制史。第一章分为两个部分;第一部分为中国法律制度的起源,介绍了原始社会的习俗惯例及向法律的过渡、夏朝是中国奴隶制法律制度的上限、中国奴隶制的法律制度的特点三个部分;第二部分为夏朝的法律制度,介绍了夏朝的立法、刑事法律制度、司法制度三个部分。第二章为商和西周的法律制度,分为两个部分:第一部分为商朝的法律制度,介绍了商朝的立法、刑事法律制度、民事法律制度和司法制度;第二部分为西周的法律制度,介绍了西周的立法、刑事法律制度、民事法律制度和司法制度。

第二部分为教材的第三章到第八章,讲述了中国漫长的封建社会的法律制度。在每一个朝代中,分为立法制度、刑事法律制度、民事法律制度、司法、监察制度四个方面。立法制度分为立法思想、立法阶段、法律形式、立法特点;刑事法律制度分为刑法原则、刑罚制度、主要罪名;民事法律制度介绍了各个朝代在民事法律制度方面的具体规定和法律制度;司法、监察制度分为司法机关、诉讼制度、监察制度。

第三部分为教材的第九章,讲述了中国封建社会瓦解后过渡时期的法律制度,分为中华民国和人民民主政权的法律制度。本章共分四节,第一节介绍了中华民国南京临时政府的法律制度,分为立法制度、宪法性法律、主要法令、司法制度;第二节介绍了中华民国北京政府(北洋政府)的法律制度,分为立法制度、宪法性法律和宪法、行政立法、刑事立法、民事立法、商事立法、司法制度;第三节介绍了中华民国南京国民政府的法律制度,分为立法制度、约法、宪法及其关系法、行政法、刑法和刑事特别法、民、商事立法、司法制度;第四节介绍了革命根据地人民民主政权的法律制度,分为立法制度、宪法性法律、主要立法、司法制度。

三、   《中国法制史》课程的教学方法

1.纵向与横向的把握。中国法制史这门课程内容时间跨度大、内容覆盖面广,需要从纵、横两个方向来理清脉络。中国传统法制发展具有历史阶段性的特点。自夏朝建立至清朝灭亡四千余年间,中国传统法律制度在一步步地发展、成熟,其间的渊源继承关系十分明了。具体到各个朝代,又有立法制度、司法制度、刑事法制、民事法制等内容需要掌握。

2了解和领会具体法律形态背后的社会思想。中国几千年的农耕社会,塑造了中国传统法律“依伦理而轻重其刑”的性格特点。在中国古代,确定罪的有无,决定刑的轻重,主要是依据伦理关系。在中国历史上,除了战国时代和秦代外,对法律制度影响最深的思想理论是儒家学派。所谓的“礼法结合”就是和儒家思想密切相关的。

3 比较和分析的方法。法律制度的产生、发展,法律制度特色的形成,都与当时的政治、经济、文化、风俗传统等社会条件密切相关。在学习中应当学会比较各个相邻朝代的同异之处,找到其发展、演进的规律。这样就能轻松掌握各个朝代的内容。


 

 

 

 

英语学习漫谈:英语语感的培养和思维的形成

北京大学外国语学院英语系教授  黄必康

 


成年人学习英语,考试压力,精力有限,记忆不济,花了很大功夫,英语就是“养不家”,难以应用于实际应用中。这就是缺乏语感的具体表现。要把英语学好,首先就必须花功夫培养形成一定的语感,因为,良好的语感是迅速超越语言形式,达到理解和表达语句或篇章总体意义的能力表现,也是英语学习者真正掌握各项英语语言技能,进行有效文化交际的学习目的。

那么什么是语感呢?我们常说某某人英语好,因为他冲口就说,提笔就写。这里先不论这位英语学习者输出的语句的语言准确度(accuracy)如何,也不论他敢于表达的心理状态,我们主要是在赞扬他理解语言信息,用语言表达思想的即时性和连续性。在语感好的同学意识中,对英语输入信息的处理达到了某种无意识的程度:英语理解和表达过程很少受到语言规则或母语的监控和干扰,能够迅速地理解语言信息的大意,能够比较自然地表达自己的思想。所谓“Get the feel, not the knowledge of English”正是许多英语教师劝导学生培养语感的口头禅。Feel 是总体意义的感性印象,而knowledge却是对局部形式进行理性的分析和综合的结果。良好的语感也是进一步提高语言理解和表达准确度的先决条件。当然,语感强并不是说大胆乱说,对语句的基本结构和用词的基本意义的正确把握也是语感强的基本特征。

那么,语感具体表现在那些方面呢?语感好首先表现在阅读和听音中对语句或篇章意义的整体把握,而不是对局部形式(例如某词汇意义或语法点)的转换反应。其次,思维过程中尽量排除翻译活动,抓住内容要点,表达连贯的意义。再次,能够无意识地调动已知知识和文化背景,对语言意义作出迅速的意义判断。

简言之,良好的语感使语言交际自如流畅,牢固的语法知识使语言准确得当;语感促使语义实现,语法使语言形式规范。语感的获得除了需要大量的语言学习实践之外,还必须以基本的语法为基础,语法的应用熟巧又须依靠语感的不断增强。语感和语法如此互相联系,互为因果,二者孰重孰轻,本不该是个问题。可是在英语学习的过程中,这两个方面还真的成了问题。有些学习者下苦功夫啃透了厚厚的语法书,牢记条条语法规则,却在语言交际场合派不上用场:既不能开口说话又不能准确地听懂外国朋友的谈话,阅读逐字逐句,磕磕绊绊,写作首尾碰壁,步履艰难。另一些学习者或虚拟语境,鹦鹉学舌,或大嘴疯狂,听说并进;阅读好贪多务得,写作任思之所至,但却开口即错,动笔得咎。这些现象说明,片面强调培养语感和学习语法都会在学习过程中割裂二者的有机联系,导致扭曲的学习结果。

         我认为,对于非母语学习者,英语语感和语法不存在谁更重要的问题。但在学习过程中对语感的培养和语法的掌握应大体有个先后。一般来说宜先语感后语法。先行为后认知,先感性后理性。学习者先大量接触语言材料,在一定的语言环境中通过操练模仿,诵记和实际应用,产生一定的语言内化效应(language internalization, 达到某种无意识表达能力。这时再来较为系统地整理语言表达中出现的一些基本规则,并有意识地用这些规则来规范自己的语言表达。这样,枯燥的语法条条框框即成了获得语言表达准确度的最好帮手。二者由此就可形成有机良性的循环。著名丹麦语法学家Otto Jersperson 有如下一段形象的表述,在此可引以为趣:Perhaps one should not merely sprinkle the pupil, but plunge him right down into the sea of language and enable him to swim by himself as soon as possible. A great deal will arrange itself in the brain without the learning of too many special rules or the aid of elaborate explanations.(学习语言犹如学会游泳,教师也许不应该仅仅满足于在岸上教学生泼水戏水,而应直接把他们投入语言的大海,让他们尽快地自己学会游泳。在此学习过程中无需太多的详尽的语言规则,也不必要有细致入微的语言解释。学生们在学习过程中自会在头脑中把大多数的语言现象安排得有序不紊,井井有条。)

培养出一定的语感是锻炼用英语思维的必经之路。但是要真正获得用英语思维的能力却又谈何容易!我们学英语是在学一门外语,要达到英语思维的境界,首先面对的障碍就是我们意识中强大的母语。在以母语为主要交际手段的社会文化环境中,我们在课堂里学习英语,在国际会议,外商谈判等场合中使用英语,都会形成短暂英语思维趋向,但是课后会后,铺天盖地的母语随之而来,充满脑际,把那脆弱的英语思维可能性“轰”到了边缘的边缘。及至下次英语场合又出现,才发现自己用英语“思维”的水平依旧,几无长进。待到英语使用场合消失,循环又始。所以说,要达到一定的英语思维水平,必须首先遏止母语惯性。这就需要锻炼,需要强制,需要毅力,需要有意识地参与或虚拟英语使用场合。这是先决条件。

         如何锻炼呢?首先,以英语为载体的文化的熏染不可少。我认为在这方面读英文小说是很好的途径。程度低一些的学习者可读简写本。读小说和读专业文章,新闻报道,商务文件不一样。读小说是对思维习惯的形象建构,母语的参与要弱一些。读者的情感投入能够促进语言形式向语言指义的转换和交融。而读专业或应用文章则有强烈的理性功利指向,母语翻译的趋向更为明显一些。其次,适当背诵一些名篇名段有利于形成长期记忆,从而形成并强化英语思维模式。这是显而易见的。第三,经常动笔能够促进思维习惯的形成。比如可以做这样的练习:每天用十分钟左右的时间就自己当时的思绪边想边写。想什么就写什么,不去考虑用词,拼写或语法和结构等等问题。久之可养成不依赖母语,勤用英语(尽管可能不准确或不着章法)思考的习惯。这是所谓手脑并用利于思。最后,常在网上给朋友写几句话也不失为锻炼英语思维的好办法。这时的写作心理放松,既有实用需要,又达到交际目的,思维的形成也就自然而然了。


 

师生网上答疑集锦

 


《刑法总论》

学生问:单位一般工作人员为单位利益而擅自实施的犯罪行为,是单位犯罪还是个人犯罪?

老师答:是个人犯罪,“擅自”一词回答了你的问题。实际上,单位犯罪还要求刑法规定为单位犯罪,也就是,有一些犯罪只能由自然人才能构成。如果单位员工为单位利益而实施可以由单位构成的犯罪,应分情况而定,经单位决定同意(如领导首肯)的可构成单位犯罪;自行决定的一般认为构成个人犯罪。

 

学生问:刑罚体现公权利,但法官对适用刑罚有很大的自由裁量权,对被告人来说是否公平,刑法的这种规定是否科学? 

老师答:首先要纠正一下,刑法存在的目的应当是约束公权力,而不是体现公“权利”。为了保障人权,早期的罪刑法定强调确定的法定刑,法官是没有多少自由裁量权的,但是“法有限而情无穷”,不可能把所有的犯罪情节都规定相对应的刑罚,反而可能导致裁量不公。后期随着刑法价值观念的嬗变,罪刑法定原则由强调绝对确定法定刑变化为相对确定法定刑,这样赋予法官一定的自由裁量权,但是法官的自由裁量权只能在法律规定的量刑幅度内行适用,在法官良心的判断下适用与犯罪行为危害程度相适应的刑罚量,因此比绝对确定的法定刑更为进步。当然也可能存在法官滥用自由裁量权或者由于法官水平不够而错误适用自由裁量权的问题,但这不是刑法本身的错误。

 

学生问:不作为是否一定要达到某一危害程度才构成犯罪? 

老师答:在危害程度问题上,不作为和作为没有什么不同,情节显著轻微危害不大的都不认为是犯罪。不作为犯也可分为结果犯,即要求有危害结果的产生而构成犯罪的,如不作为杀人中他人死亡;也有行为犯,即行为即构成犯罪,如遗弃罪(要求情节恶劣)。

 

学生问:犯罪客体与犯罪对象两个概念联系比较紧密,如何理解它们之间的关系?

老师答:客体是“社会关系”,对象是犯罪作用的人或物,是实在物或有价值之物。因此所有犯罪均有客体,但并非所有犯罪均有对象。但大陆法系客体理论的冲击使得这种观念在刑法理论中得到改变。分为犯罪客体和行为客体,犯罪客体指法益,行为客体为实在物。

 

学生问:我国在某段时间会进行大力打击犯罪,而且在那时候审判的量刑一般都比平时犯同类案件的要重,你对些有何看法?这是否是对犯罪人的不公平呢? 

老师答:这是属于刑事政策的问题。用刑法的理论是勉强可以解释这种情况的,因为量刑轻重的一个考虑因素是量刑情节,同样的犯罪行为,在不同的社会形势下社会危害性是不同的,因而量刑也不相同,在刑法规定的量刑幅度内量刑也不违背罪刑均衡原则。但我们不赞同这种乱世用重典的做法,虽然有可能在短期内遏制住犯罪的势头,但从实际情况来看,长久以来的后果是导致刑事资源的不断加大投入和犯罪率的交替上升,形成一种恶性循环,而且同罪异罚也有违罪刑均衡原则。

 

学生问:刑法规定犯罪情节显著轻微,危害不大的,不以犯罪论处。如何界定“犯罪情节显著轻微,社会危害性不大”呢? 

老师答:我国犯罪概念的规定是“质”和“量”的统一,“犯罪情节显著轻微,社会危害性不大”的但书规定属于是量上的规定,这是我国刑法相当有特色的规定,是指某一行为的社会危害性没有达到最明显、最极端的程度,也就是外国法律规定的违纪行为,比如偷一支钢笔、逃税10元钱等。通常这类行为在司法实践中由法官自由裁量。

 

学生问:如何衡量防卫过当

老师答:所谓正当防卫是指没有明显超过必要限度造成重大损害的,超过防卫限度,称为防卫过当,所以衡量防卫过当就是正确理解“限度”。有必需说,基本适应说和相当说,请参见教材。其中的必要限度,以制止不法侵害、保全合法利益所必需为标准,既要分析双方的手段、强度、人员、客观环境等,也要权衡所保护的合法利益与损害的利益之间的关系,不能悬殊过大。当然,并非所有的超过必要限度的都是防卫过当,只有“明显”超过限度的,才是防卫过当。

 

学生问:刑法规定了单位犯罪,从理论上而言,可以指任何犯罪,比如单位也可以犯故意杀人罪,这样理解对吗?另外,如果是单位的内设机构或者内设部门犯罪,应如何予以定罪处罚? 

老师答:根据刑法第30条规定,单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的,并且刑法明文规定为单位犯罪的行为。因此,并非每一个危害行为都能够构成单位犯罪,而必须是在分则中规定对单位进行处罚的那些犯罪行为,因此单位不能犯故意杀人罪。一般认为,法人的分支机构均可以构成单位犯罪,但是单位的内设机构由于没有独立人格,不能一概而论,如果单位的内设机构以单位名义实施犯罪行为构成单位犯罪,应该以该单位犯罪按刑法规定进行处罚。

 

学生问:如何理解预见义务与预见能力? 

老师答:预见能力的确定一般主张把具有相当情况的某些个人的预见能力抽象化,作为一种类型标准,来分别确定不同类型的人的预见能力。预见义务的确定是根据法律和规章而定的,如果没有则要根据一般的生活经验。

 

学生问:怎样理解徐行犯和继续犯?

老师答:徐行犯,举个不成样的例子就是杀人是一刀一刀的割,杀了三天,继续犯是持续状态。徐行犯:犯罪行为(指犯罪动作)在一段时间内持续的犯罪,与继续犯的区别在于一个是犯罪行为,一个是行为后结果的状态持续。比如非法拘禁,非法拘禁罪是一个行为,是继续犯,此继续指被拘禁的状态。

 

学生问:重大立功中的揭发他人重大罪行,是否要法院判决完才可以认定?

老师答:立功有两种形式,一种为审前的立功(即作为减轻情节依据的立功),一种为审后的立功(即作为减刑依据的立功),在审判前的立功中,确实有揭发其它犯罪行为的,经认定可以成立立功。审后立功指得是已被审判后在服刑期间的立功,在审后立功中,需要判完后才能认定。另外,关于立功揭发他人犯罪行为,他人犯罪的认定不需要一审完毕,只需有关单位出具证明即可。

 

学生问:刑法中的法条竞合有哪些?

老师答:这是个刑法理论问题,一般认为有两大种四小种情况,即从属性的法条竞合(独立竞合、包容竞合)、交叉性的法条竞合(交互竞合、偏一竞合),见陈兴良教授《刑法适用总论》上卷。

 

学生问:从犯比照主犯怎么理解?

老师答:这就是所谓“刑法个别化”的问题,比如悔罪情节,不可能因主犯悔罪而从犯不悔罪,就一概比照。量刑也是个过程,第一,此人在不考虑其它情节之下应量何罪;第二,再个别化对待被告人,在第一的基础上是否该减。

 

《刑法分论》

学生问:刑法分论是与刑法总论一同学习,还是在刑法总论学习后再学习分论,哪一种学习方式更好?

老师答:应当在系统学习刑法总论的基础上再学习刑法分论,因为总论阐述刑法适用的基本原理与定罪量刑的基本原则,而刑法分则则研究具体犯罪的定罪量刑。没有刑法总论的基础,难以理解刑法分论的具体规定与知识。

 

学生问:对黑哨定公司、企业人员受贿罪有何看法?

老师答:这里边涉及对于中国足协以及其聘请的裁判的主体身份的定性问题。我个人觉得,定公司、企业人员受贿罪比定受贿罪更为合适。不过最后龚建平是被北京市宣武区法院以受贿罪判的十年有期徒刑。

 

学生问:一名被告人因与合伙做拖拉机改装的合伙人就利益分配产生矛盾,便意图报复。他于一天晚上放火焚烧停放在距离仓库(经查,放火时该被告人不知道仓库里是否存放有货物,也不清楚可能有些什么样的货物)6-7米远的空地上的两辆已改装好的拖拉机。因为抢救及时,仅造成1000余元的经济损失。根据现场勘察,放火现场周围除两间仓库外,没有其他任何设施。请问,本案是定为放火罪合适呢?还是定故意损坏公私财物罪合适?

老师答:关键是分析其行为在性质上是否可能危害公共安全,被告人放火当时对距离不远的仓库里可能存放何种物资并不知情,也不能确保放火不会危及仓库安全,放火点燃拖拉机,虽然因抢救及时未造成严重后果,仍然符合放火罪的特征,个人认为应以放火罪论处。

 

学生问:某甲在不知情的情况下,帮助某乙携带物品入境,在受到追捕时才知道是毒品,遂将其烧毁,应如何定罪?  

老师答:这里边存在证据证明的问题。就现行刑法来说,确实不知是毒品而携带的,不应该认定为携带、运输毒品罪。

 

学生问:利用职务上的便利、让他人代替自已行贿的行为,应如何认定?

老师答:如果代为行贿人不知实情的,应该认为是行贿罪的间接正犯;如果知情的,应该是行贿罪的共犯。其中,唆使他人去行贿的那个人是主犯,去行贿的人是帮助犯,两人共同构成行贿罪。

  

学生问:为发泄不满而盗窃、删除硬盘数据,使公司生产严重受损的行为,应如何定性?

老师答:此为法条竞合,行为既符合破坏生产经营罪,也构成破坏计算机信息系统罪,但后者法定刑更重,按后罪论处。 

 

学生问:如何界定爆炸罪和以爆炸方法实施的故意杀人罪?  

老师答:主要应该看是否危害不特定多数人的生命财产安全。前者是危害公共安全的犯罪,后者是侵犯个人法益的犯罪。

 

学生问:甲是保险公司职工,A是某汽车销售公司经理。A在汽车销售过程中因需给汽车上保险,而与甲口头约定:经A销售的汽车如上保险,给予A若干回扣。之后,甲并未按约定给A回扣。A即与B、C、D、E,进入甲家并采取暴力手段强迫甲交出财物,甲报警后A、B、C、D、E被捕。问A等是否构成入室抢劫罪?

老师答:我个人认为不宜按抢劫罪论处,关键在于约定的回扣本身是否正当合法。按照商业约定,如果认为该回扣系A应得,甲违约,A使用暴力逼迫甲交付的,不能认为是抢劫罪。

 

学生问:如何理解法条竞合?

老师答:法条竞合的实质是只实施了一个犯罪行为,却触犯了数个法条规定的犯罪构成,根据一罪不二理或者禁止重复评价的原则,不得定数罪,而只能按其中的一罪处理。如利用签定合同诈骗钱财,数额较大的,既构成诈骗罪,也符合合同诈骗罪的构成要件,但只能选择按其中一罪论处。这里的“竞”,可以理解为“争相”的意思,竞合,最简单的理解,就是同时符合不同的法条。

 

学生问:某一社团组织负责人系国有单位所委派。他利用该社团制度不健全,巧立名目为自己和其他个别管理人员每人花数万元购买可返还的商业保险,其后又如实做帐。该负责人是否构成贪污罪?

老师答:首先主体是适格的。从本案来看,主观上认定有非法占有的目的也应无问题。至于如实做帐,并不影响定罪。

学生问:前年曾经有疑似艾滋病人在大街上对行人乱扎针头,如果被扎的人真给染上这种病的话,扎针的人是否构成犯罪?什么罪?

老师答:我认为应当单独列一个罪,但是现在没有。定故意杀人罪不太合适。也有认为定扰乱社会秩序方面的罪的

 

学生问:为单位谋利是否可以认定为徇私?

老师答:这个全国人大常委会有立法解释,主要是看单位的性质,如果是私营企业的话,完全可以认定为“徇私”。

 

学生问:乙女听说甲男能将10元变成100元,便将家里的2000元现金交给甲,让甲当场将2000元变成2万元。甲用红纸包着2000元钱,随后“变”来“变”去,趁机调换了红纸包,然后将调换过的红纸包交给乙,让乙两小时后再打开看。乙两小时后打开,发现红纸包内是餐巾纸。有人认为甲的行为构成诈骗罪,我认为甲采取了秘密窃取的方式,应构成盗窃罪。请问老师的意见。如果甲的行为是由几个人分工合作,如丙告诉乙甲会变钱,再由甲实施“变钱”行为,则丙、甲构成何罪?

老师答:我同意你的观点,认为应定盗窃罪,不能因为是主动自愿把钱交给对方的就定诈骗罪。交钱的行为是一个动作,数个动作结合起来才是一个行为,即秘密窃取行为。不过很多人可能要反对我们。

 

学生问:医生向病人索取“红包”或病人为得到较好的治疗而主动送“红包”给医生的,是否构成受贿罪?

老师答:实践中有很多类似的案例。如果是国有医院的话,应当定受贿罪。 

 

学生问:公安人员在某人住处查到二支手枪,一支是其几年前购买的,一支是一朋友放于其住处的,请问老师此人构成什么罪?

老师答:购买枪支行为如果没有超出追诉时效,按购买枪支罪论处,替朋友私藏枪支按私藏枪支罪论处,数罪并罚。

 

学生问:如果是乡镇卫生部门统一管理的农村的“赤脚医生”(但没有行医执照),因行医致人死亡,是否构成非法行医罪?

老师答:严格的按照法条来究的话,应该是构成的。但是实践之中,因为是被默许的行为,所以一般不按照本罪处理。

 

学生问:实际生活中,行贿行为很普遍,但查处率很低并且查处困难,在立法和执法上应如何应对?

老师答:我们国家对受贿案件的侦查水平受到很多社会政治经济条件制约,不是很高,而很多案件都是一对一,因此对行贿的人如果其定罪的话,会妨碍对受贿罪的打击的。这也是两害相权取其轻了。对行贿受贿的查处难是正常的,各国都是如此,并非中国特色!解决行贿受贿问题亦非刑事立法与刑事司法所能为,体制的完善、监督机制的健全以及行贿机会的消除等可能才是根本的渠道! 

 

学生问:如果一个人生病检查后发现是患了“非典”,而他没有住院,却回家自己吃药,把病传染给他人,他是否构成妨害传染病防治罪?

老师答:这不构成,否则就恐怕是客观归罪了。这里主要看是否有拒绝执行卫生防疫机构提出的预防、控制措施的行为。强调的是拒绝。另外本罪是结果犯,要求引起特定的结果。

 

学生问:危害公共安全罪的客体是不特定的多数人的生命、健康和重大的公私财产。如果在公共场所实施某一危害公共场所安全的行为,危及少数人的生命,是否也构成此罪?如某人在一个无人的广场上放鞭炮,把一个刚经过此地的人炸死。这是否也属危害公共安全罪?  

老师答:当然要看是不是禁放的时间和地区了。甚至有可能是定意外事件。既不能只看主观故意也不能只看后果。

 

学生问:挪而未用,能否构成挪用公款罪?

老师答:应该从两个层面上考虑这个问题,从应然的层面讲,这里的关键不是“用”还是“不用”的问题,而在于,“挪”了之后,就侵犯了原来所有人的所有权。可以说,本罪评价的基础在于“挪”,即违反财务制度擅自改变公款的用途或者状况,一般表现为非法挪用进行营利活动或者非法活动,但也可以只是单纯的挪,根据法条规定,如果挪的数额较大,超过三个月未还,不论是否使用,使用的具体用途,都可以构成挪用公款罪。但是从我国现行的法律规定以及相应的司法解释,似乎还是考虑了挪用之后的用途。我觉得是否用应该不影响定罪而影响量刑。

 

学生问:刑法中的合同诈骗罪与诈骗罪,为何将它们确定为不同类型的罪,一个是扰乱市场秩序,另一个是侵犯财产?

老师答:立法着眼点不同:前者立足于打击破坏市场经济秩序的合同诈骗,后者立足于打击一般的侵犯他人财产的行为,两者可能具有法条竞合关系,按特别法优于普通法的原则处理。 

 

学生问:我国为什么不改拒不执行法院判决裁定罪为藐视法庭罪?如果改过来的话,则理论上和实践中的许多问题就可以顺利解决,如归谁侦查,法官对无视自已权威的行为就可以直接予以制裁,更有利于提高法官和法院的威望,对吗?

老师答:就现有的法律规定来说,藐视法庭还仅限于法庭之上的聚众哄闹法庭、聚众冲击法庭或者殴打司法工作人员的行为。而拒不执行法院判决裁定罪是在法院判决之后的庭外执行过程之中。当然,你提到的执行、侦查等等问题,是值得重视的。

 

学生问:某犯罪嫌疑人携带匕首骑摩托车抢夺一路人财物被公安人员追捕时,拿出匕首拒捕最后被公安人员制服。请问老师该嫌疑人应以抢夺罪还是抢劫罪提起公诉?如定抢劫罪是否属于抢夺罪的转化?

老师答:携带管制刀具进行抢夺依照刑法规定本身即为抢劫罪,又拒捕的,可以直接按抢劫罪论处,此案不属于抢夺罪的转化。

 

学生问:如果警察人员在出差途中,遇到有人掉进水里,其家属跪地请求警察人员救治,而不去救治,导致水中人死亡是否构成犯罪?

老师答:毫无疑问,基于职务行为,警察有救助的作为义务,不作为就是犯罪。这里不需要考虑出差的问题,也并不要求警察在履行职务过程之中。

 

学生问:某案,甲男与乙女十年前终止恋爱关系后均已婚,去年某日甲男下岗,心情抑郁,尾随乙女下班,与乙女搭讪,遭乙女呵斥、踢打。乙女并报警及电告丈夫。乙女丈夫到现场后即拳击甲男头部数拳。甲男还击二拳,致乙女丈夫鼻骨骨折,构成轻伤,现已公诉在案。请问:甲男的还击是否构成正当防卫?

老师答:你题中的信息似乎不够完整。如果“与乙女搭讪”就“遭乙女呵斥、踢打”并且乙女丈夫到现场后即拳击甲男“头部数拳”的话,应该说,甲男的还击是可以构成正当防卫的。因为,现有的信息并不足以认定为某男有不法侵害的意图。

 

学生问:我国刑法怎样认定数款巨大、较大?是否有统一标准?一个罪的刑期往往是三至十年,在定罪时会不会容易出现法官主观因素,造成刑期定位不准?

老师答:巨大、较大的标准,是因罪而异的,具体要看立法本身尤其是司法解释的规定。盗窃罪的巨大与贪污罪的巨大不可能是一条线。至于定罪时是否蕴含着法官上下其手的问题,应该说是存在的。看来,提高法官的素质是一个难以短期见效又不得不着重强调的问题。而罪状描述的尽量明确和相对细化,则是罪刑法定的基本要求。

 

学生问:强制侮辱罪与侮辱罪的区别有哪些?

老师答:强制侮辱妇女罪是从流氓罪中分解出来的一个妨害社会管理秩序的犯罪,而侮辱罪是侵犯身权利主要是人格名誉的犯罪。具体区别看各自的构成要件。

 

学生问:关于转化型抢劫罪两种不同观点:第一是认为转化的前提必须要构成盗窃、诈骗、抢夺罪,理由是刑法明确规定“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”,只有当上述三种行为达到犯罪的程度,也就是具备法定的犯罪构成要件时,才能适用本条,如果不具备法定犯罪构成要件的即不构成犯罪时,也就谈不上转化问题了。第二种观点认为不一定非要构成犯罪,理由是“两高”曾在1988年就此问题下发过批复。我以为第一种意见比较符合立法精神。首先,此次刑法修订的重要内容之一就是规定了罪刑法定原则,既然刑法第二百六十九条明文规定了转化的前提是“犯……罪”,那么实施这种行为就必须要达到犯罪的程度,如果没有达到数额较大,不具备犯罪构成要件,就不能称之为“犯……罪”;其次,“两高”的批复中提出的“情节严重”,并没有具体标准,在实践中很难把握,不易操作。因此,我认为,前提行为达到犯罪标准是构成转化型抢劫罪的必备要件,前提行为如果没有构成犯罪,则不能转化。对于那些前提行为没有具备犯罪构成要件,而又当场使用暴力造成他人轻伤、重伤或死亡的,应分别按故意伤害、故意杀人罪从重处罚。老师你对此是如何看的?

老师答:你说的很仔细,也很有道理。如果简单的按照法条本身来说的话,确实要求先行行为构成犯罪。但是,第一,在我国,法院判案更多的遵照司法解释而非立法;第二,罪刑法定不等于机械的理解法条,这里涉及对于罪状描述的模糊性与明确性的问题。第三,机械地要求先行行为构成犯罪的话,也难于体现转化型抢劫罪本身的保护重大权益的立法初衷。

 

学生问:某甲为了报复,要杀害乙。一天深夜,当甲用剪刀将一人伤后,才发现被刺的不是某乙,而是另一人,甲即将被害人送到医院救护,防止了死亡结果的发生,但已造成被伤害人重伤。请问对该甲的行为应如何定性?

老师答:本案属于对象认识错误,行为人对具体侵害对象的认识错误不影响其故意杀人行为性质的认定。首先应该根据所刺的部位、次数、力度等等确定是属于故意杀人罪还是故意伤害罪。如果是故意杀人罪的话,就应该定犯罪中止;而如果是故意伤害罪话,就应该是犯罪既遂,但是有主动抢救的酌定情节。应该结合具体的较为详细的案情判断,不能抽象地讨论。

 

《民法总论》

学生问:在债的一般保证责任中,债务人完全不能履行偿还义务时才由保证人承担责任,那么是在诉讼时将保证人列为当事人呢?还是在执行程序中变更执行主体?

老师答:严格按担保法规定,应当先诉债务人,然后再诉保证人。但实践中为节约诉讼成本,也允许将保证人列为共同被告,只是在判决中注明保证人为补充责任,先执行债务人,然后执行保证人。此非为执行主体的变更。

 

学生问:甲、乙离婚后,乙一直占有婚姻持续期间的5处房产,甲4年后提出分割请求,乙以超过诉讼时效为由抗辩,是否成立?

老师答:财产(包括共有财产)被他人非法占有,侵权返还的权利是“物上请求权”,不适用诉讼时效,只能因非法占有人依取得时效取得所有权而消灭。但经过登记的不动产不适用取得时效。

 

学生问:为什么20年的诉讼时效只能适用延长,不适用中止 、中断?

老师答:严格讲,该20年性质上不属于诉讼时效,而是权利的法定存续期间(除斥期间),不发生中止、中断。但与一般除斥期间不同,一般除斥期间不能延长。此种规定是为了最终让权利义务关系稳定。

 

学生问:民法上的“平等”是否可以理解成主体地位上的平等和行为意志上的平等两个方面。这种平等只体现“利益性”上的平等,不包括“政治性”上的平等,它是一种相对平等,而不是绝对平等。这样理解对否?

老师答:民法上的平等应理解为民事交往中地位相互独立,意志独立。但“利益性”上的平等含义模糊(如果指利益分配上的均等,是错误的)。因此,“相对平等”也不正确。

 

学生问:我国有哪些合同可适用同时履行抗辩权?

老师答:1.因同一双务合同互负债务,且两债务间具有对价关系。不安抗辩权与同时履行抗辩权一样,均只能发生于双务合同。因此,单务合同以及不完全的双务合同均不能产生不安抗辩权。

2.不安抗辩权适用的双务合同属于异时履行。异时履行是指双方履行存在的时间顺序,即一方先履行,另一方后履行。根据我国合同法规定,对一些买卖合同,除法律有特别规定外,一般采用同时履行主义。而对于以下合同,我国合同法规定,除当事人有特别规定外,应采用异时履行主义,这些合同包括租赁、承揽、保管、仓储、委托、行纪、居间等。

3.先履行方债务已届清偿期。如果履行期未届至,先履行方只能暂时停止履行的准备,无从停止履行。

4.先履行方有确切证据证明后履行方于合同成立后丧失或可能丧失履行能力。

 

学生问:某甲因土地纠纷与乙发生争执,并被对方打伤,当时有一个同村的目击者丙在场。事后甲被家属送医院治疗,花支近二千元药费。后甲起诉乙,但法院因乙不承认打伤甲,且丙不愿出庭作证(丙曾向调解此事的村干部作过证明),而判决驳回甲的诉讼请求。这样判决正确吗?

老师答:对自己的诉讼请求,甲负有举证责任,如果甲不能证明侵权事实,即应败诉。

 

学生问:农村村民委员会的负责人或村民小组的代表以负责人的身份与他人所为的民事或其他行为有效,如签订民事合同,但这个行为事实上并不是全体或者大多数村民的意见,甚至损害了村民利益,如何处理和救济?怎样保护合同相对方的利益?

老师答:村委会、村民小组不是经济组织,不可以签订民事合同。但实践中,确有此种情况。由于我国农村并不存在真正的集体经济组织,村委会实际上常代表农民签订合同,对这种合同,是否承认其效力,应根据具体情况而定,如果真的损害村民利益,应确认无效。

 

学生问:以前讲到民事法律关系的客体不包括人身利益这一项,而我们的课本却加入此项,目的是什么?

老师答:应该是包括的。民事法律关系的客体主要是具有财产性质的,但也包括人身利益。如生命健康、姓名、名誉等。人身利益是人身法律关系的客体。

 

学生问:房屋买卖多年后未办理过户登记,按合同法规定合同应属有效,按物权法原理,不动产产权变更未登记,所有权未发生转移,涉及该房的权利义务(如拆迁补偿的权利或在无人对该房进行居住和管理时该房对他人造成损害的后果)应由谁来承担?

老师答:房屋产权不经登记不发生变动,所以,有关权利义务应由产权人享有或者承担。但当事人可以通过请求相对方履行房屋买卖合同义务的方式,转移产权并获得相应的权利或令对方承担相应的义务。

 

学生问:房屋在建设前已由开发商和承建人对产权进行了约定和划分,如以建成后的部分房屋作为建设的费用,由建设者所有,在建设过程中,承建人以全部在建的房产设置抵押,对已约定产权由开发商(或他人)所有的房产所设置的抵押是否应无效?

老师答:关键在于抵押权是否登记,如果已经登记,即使将属于他人之部分产权设定抵押,抵押权也为有效。

 

学生问:可变更的民事法律行为为什么经当事人请求变更,即成为有效的民事法律行为?

老师答:因为此类民事行为如果法律把其直接规定为无效行为反而有可能损害当事人的利益,所以才给当事人以自由选择权。

 

学生问:形式意义上的民法、实质意义上的民法与狭义上的民法、广义上的民法这两个概念如何区别?

老师答:形式意义上的民法,指编撰成文的民法法典。实质意义上的民法,指包括具有一切民法性质的法律、法规及判例法、习惯法等。而狭义的民法指部门意义上的民法,不包括商法典及商事特别法。广义的民法的范围相当于传统的私法的范围,即商法典及商事特别法均是民法的组成部分。

 

学生问:民法的物所指的精神需要或物质需要中的"精神需要"是什么?

老师答:作为民事法律关系客体的物可以是天然物,也可以是劳动创造物,它不仅具有物理属性,而且具有法律属性,即民法上的物一般应当具有财产的性质。当然智力成果作为一种精神财富,也是民事法律关系的客体,即它可以作为知识产权法律关系的客体。

 

《民事诉讼法》

学生问:证明责任不同于举证责任,举证责任就是向法院提交证据的责任,而证明责任则是依据所提交的证据以证明自已的主张的责任,有点儿像西方法院开庭时的最后结案陈词,可以这样理解吗?

老师答:在我国关于举证责任与证明责任是否有区别有不同的看法。我认为,举证责任中除了包括提供证据的责任外,还包括依据所提交的证据证明自己主张以及举证不能或证明不能所应承担的败诉风险。

 

学生问:当庭宣判案件的庭审笔录中已记载:本判决宣判之日为判决书送达之日,并告知在闭庭后十日内到庭领取判决书。但一方当事人在闭庭后第九天才来领取判决书,并在送达回证上署注当日日期闭庭后第二十天,即领取判决书后第十一天提出上诉。请问该上诉是否超过了上诉期限?是否丧失了上诉权?

老师答:1.没有超过诉讼时效。 2.没有丧失上诉权。

 

学生问:仲裁书生效后经过一年,因种种原因没及时申请执行。这种情形可否向法院提起诉讼?

老师答:不可以,因为仲裁以后,法院不再受理。当然如果根据仲裁法的规定,在时效内申请撤销仲裁裁决的话,那么法院应当受理,并作出判决。

 

学生问:假设某甲因骨折在医院治病,但在医院治病期间不幸感染非典型肺炎,住院治病期间无任何人探病,非典型肺炎肯定是在医院感染,该某甲能否就感染非典型肺炎一病,向医院提起人身损害赔偿,法院应否受理?

老师答:可以受理。医院是否承担责任另当别论。

 

学生问:审判监督庭是不是专门对再审案件负责,能否对发回重审案件审理?再审与重审的区别是什么?

老师答:不能。发回重审的案件另行组成合议庭审理。再审可以由再审法院审理,也可以发回原审法院审理。重审是原审法院重新审理。

 

学生问:在离婚案件中,是否认定患有精神病一定要以司法鉴定为准,对一些患精神病而又无法进行鉴定的,如偏远山区的病人或者因经济条件的制约而当地大部分群众都认为其患有精神病的,可否不进行鉴定?

老师答:民众的认识只能作为参考,应该进行司法鉴定或医学鉴定。

 

学生问:审理的一宗案件中两个鉴定机构作出两个不同结论,要采信哪一个?

老师答:由审理该案的法官决定。

 

学生问:按照既判力的理论,人民法院的生效判决一经宣判或送达就发生法律效力,对于当事人就同一民事法律关系不得再行起诉,法院不得再受理当事人的起诉。可实践当中当事人的申诉又可启动再审程序,这是否违背一事不再理原则?我们国家的再审制度有没有存在的必要?这样一来两审终审制度是不是形同虚设?

老师答:再审程序并不违背一事不再理原则,我国再审制度有存在的必要,但需要改革。目前再审程序的确存在问题,对我国的审级制度造成一定影响,我国的审级制度也需要改革。

 

学生问:人身损害案件中的受害方受伤后一年内在公安机关解决没有达成赔偿协议的,诉讼时效从什么时候开始计算?

老师答:公安机关宣布该问题无法达成协议时,或在此后权利方最后一次向义务方提出权利请求时开始计算。

 

学生问:一遗产继承人独占了某一遗产,另一继承人要求分割该遗产。该诉属于确认之诉还是给付之诉?

老师答:属于给付之诉。

 

学生问:劳动合同纠纷申请仲裁的期限为60天,当事人因为种种原因错过申请仲裁的期限,是否可以直接向人民法院提起诉讼?人民法院是否可以按一般诉讼时效(2年)的期限受理?

老师答:不可以,必须先申请仲裁。如果仲裁以超过时效作出不予受理的裁决之后,可以再向法院起诉。

 

学生问:离婚诉讼中,被告因异地受刑罚不能出庭应诉,应诉材料及开庭传票送达给被告父母后,被告也未提出书面答辩,法庭只收到原告提供的被告在通知应诉前狱中寄回同意离婚的信函。法院是否可作简易程序缺席审判后直接进行判决?如此是否有违民事诉讼法的规定?

老师答:不应该适用简易程序作缺席判决。

 

学生问:有这样一个案例:一条高速公路经过某村,需拆迁该村村民房屋,为使建设如期进行,政府牵头对该村进行村改,由村经济合作社与村民签订拆迁协议书,现有部分村民签字后反悔,不按协议履行。现村经济合作社向法院起诉,法院是否该受理?村经济合作社申请先予执行是否有法律依据?

老师答:法院应当受理。如果高速公路的修建特别急迫可以适用先予执行。

 

学生问:由于目前对审限规定遵守的绝对化,以及对快审快结的追求,现在有一种倾向:为了不超审限,只要把案件判出即了!不知该如何处理审限与判决公正的矛盾。

老师答:这是公正与效率之间的矛盾。关于审限的规定,立法上是考虑到案件审理通常所需要的时间,通常情况下是需要遵守的。

 

学生问:法定回避情况中的与本案件有利害关系,这种利害关系以何标准来判断?比如,某人损坏了某法院的公物,那么该法院要起诉此人赔偿,能否由该法院自己受理并审判,如这样必然会涉及回避问题?

老师答:1.以是否影响案件的公正审判为标准。2.法院当然应该回避。

 

学生问:在民事诉讼中,当事人一方通过秘密方式采录的录音磁带、录像带等能否作为民事诉讼的证据,电子邮件是否可以作为民事诉讼证据

老师答:偷录的可以作为证据,但是需要有其他的证据相印证,否则不予认定。电子邮件应当可以作为证据使用。

 

学生问:民诉法贯彻意见第90条“定期宣判,当事人拒不签收视为送达”,是指当事人到庭的情况下,还是收到宣判传票而不到庭的情况下?

老师答:是指当事人到庭的情况。

 

学生问:甲公司与乙签订《住房合约》,合约约定房屋由乙居住,乙交20000元给甲公司,满两年后,由甲公司退回20000元给乙;如乙在住房不够两年调离甲公司的话,甲公司就按每月每平方米15元收取租金,租金从住房款中扣除;乙在住房期间不得转让、转租房屋,否则的话,甲公司有权解除《住房合约》。甲公司的房屋没有办理房产证,只有土地使用证。后乙将其住房转让给丙住,当时甲公司口头同意,但双方无签订书面协议。丙对住房进行装修后,搬进居住。甲公司以乙违反合约为由,向法院提起诉讼。请问《住房合约》是在甲公司未取得房产证的基础上签订的,这《住房合约》是否有效?

老师答:该合约无效。因为甲没有房屋的所有权。

 

学生问:最近在办理一起诈骗刑事案中,被告人从A处骗取A的房产证后又去向B抵押借款(没按规定办抵押手续)。现A要求法院向扣押B从被告人处抵押得的房产证,A可以通过民事诉讼的方式取回该房产证吗?

老师答:A可以通过民事诉讼的方式解决房产证的问题。

 

学生问:《证据规定》突破了民诉法的规定,从严格依法办事的角度而言,它应该是违法的,而且从立法法的角度而言,最高院并没有法律解释权,只能请求人大常委会作解释。

老师答:现在我们许多司法解释实际上都突破了原有的法律规定,照理应当由人大的立法机构来完成该工作,但基于法院在司法实践中有些问题迫切需要解决,而人大的立法机构又没有把这些问题列到议事日程。因此就形成了目前这样一个局面。

学生问:实践中有这样的情况:审判人员遇有法定的回避情形之一的,但当事人不知道没有申请回避,法院也没有决定回避,审判人员也无自行回避,这样的案件处理能否体现公正?

老师答:这样是不符合程序正义的,从程序上讲是不公正的,但是,实体上的处理结果未必是不公正的。

 

学生问:无独立请求权的第三人参加诉讼后,如果本诉讼之被告与无独立请求权的第三人之间的权利义务关系与本诉讼的判决有利害关系,如果在诉讼中本诉讼之被告在不违背法律规定的原则下,不对第三人主张权利,但法院却判无独立请求权的第三人向本诉讼之被告承担实体义务,合理吗?

老师答:目前这种情况是存在的,并不违法。

 

学生问:在实践中,有的人认为,刑事附带民事赔偿因不能判精神损害赔偿,就一律不判属于精神抚慰性质的赔偿,比如死亡或者伤残补助金,这样当事人提起附带民事诉讼往往不如单独提起民事诉讼赔偿的标准高,而在刑事案件审结后单独提起民事诉讼又不利于节约诉讼成本,怎么解决?

老师答:依据最高法院的司法解释,该问题没有什么好的解决办法。

 

学生问:离婚案件中如果需要证明当事人在当地已居住了一年以上的,除了派出所公安局可出证明外,还有那些单位可出证明?

老师答:没有其他单位。

 

学生问:申请执行的期限可否比照诉讼时效的规定进行中止或者中断?

老师答:不大一样。申请执行的期限如果耽误应当适用期限耽误制度,即有正当理由耽误了申请执行期限的,可以申请延长申请执行的期限。

 

学生问:一件案件需要开两次庭,原告第一次到庭,第二次不到庭,能否按原告撤诉处理?

老师答:不能。因为按照民事诉讼法规定,原告经法院传唤,无正当理由不到庭的,按撤诉处理。

 

学生问:如何理解诉与诉权的关系?

老师答:我国学界对诉和诉权一直存在争论,目前通说认为诉是当事人向法院提出的保护实体权益的请求,包括程序意义上的和实体意义上的。诉权是法律赋予当事人进行诉讼的基本权能,是当事人进行诉讼活动的基础。诉权具有双重内涵,即程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。

 

学生问:给付之诉的特点是什么?

老师答:最主要的特点在于:原告要求被告履行一定的义务,包括给付金钱、财物、履行一定的行为(包括作为和不作为)。

 

学生问:对最高院规定的证据规则中,举证期限、证据失效等规定,由于我国的诉讼传统的实际情况,无论当事人(特别是文化、经济水平较低的)或者法官,在实际的诉讼效果中,与公正的目的相去甚远。老师,您可以对《证据规则》的主要不足作简单评价吗?

老师答:1.主要的问题是《证据规定》突破了法律的规定,这样在适用时有时会与法律发生冲突,带来了一定困惑。 2.确实如你所说,《证据规定》中所确定的一些制度在我国的一些地区运用起来效果不是很好,有待进一步完善。

 

学生问:判决和裁定在内容与适用范围上有何不同?

老师答:判决解决的是当事人争执的实体权利义务问题,裁定解决的主要是诉讼过程中的程序性问题。判决的内容和裁定适用的范围参见民事诉讼法相关规定。

 

学生问:调解原则作为民诉法的一项基本原则而贯穿于整个诉讼法包括执行程序,但执行程序中的和解不能作为结案的方式,若被执行人到时不履行,则对申请人造成了损失,请问可否对和解协议直接执行?

老师答:不能对和解协议直接执行。申请人申请恢复执行的,按原来据以执行的法律文书所确定内容执行。

 

学生问:最高人民法院出版并发到各法院应用的关于《民事案件案由的确定》中很多案由不具体,不全面,如人身损害中就没有人身伤害赔偿,买卖合同纠纷中就没有一般的现钱现货等方式的合同纠纷很不好操作,怎么办?

老师答:基于现实情况,只能大致地将有关的案件归入比较近似的一类中。

 

学生问:是否所有的民事诉讼文书都可以采用留置送达?

老师答:不是。如果需送达的法律文书是调解书而当事人拒绝签收的,不可适用留置送达。

 

学生问:当前我们在适用《证据规则》时常出现因一些当事人不清楚,在举证期限内举证不能,但开庭审理时又出示了证据,对方当事人对此有异议,认为举证期限已超不应认定,老师是怎么看的呢?另外对《证据规则》的适用中关于申请证人出庭作证在简易程序中是不是应例外呢?

老师答:1.关于举证期限,关键在于还缺少法律的支持,因此法院在执行该制度的时候不够硬气。 2.不应该有例外。

 

学生问:公、检、法机关的法医是经过严格的程序招聘的,而且他们行使的是司法权,一般来说,司法的程序比行政程序严格,为什么要由作为行政机关的司法局为认可司法活动呢?

老师答:主要是考虑便于管理。

 

学生问:被害者的精神损失费是怎样赔偿的?

老师答:目前国家法律没有具体的规定,通常考虑以下几个因素:被害者受损害的程度、被害者精神受损害之后经济上所受到的损失、加害者主观上的恶意程度。

 

学生问:在一起离婚案件中,原被告住所地均在一个基层法院管辖内,但被告已被劳动教养1年,其劳动教养地不在该法院辖区内,本案应由哪个法院管辖?

老师答:原告住所地或者经常居住地法院。

 

学生问:发回重审的民事案件,法院是否可以采用审判员加陪审员来另行组成合议庭?

老师答:可以。

 

学生问:一审法院根据当时认定的证据作出正确的判决,而后当事人在二审中提供更多有效的证据并作出了新的判决,能说一审的判决是错误的吗?

老师答:不能简单地认为一审的判决是错误的,而应当认为二审判决所认定的事实比一审认定的事实证据更为充分,因此,二审法院可以改变一审的判决。

 

学生问:在民事审判中,司法鉴定往往由当地法院委托当地检察院或公安局的法医进行鉴定,但对方当事人却提出公、检、法法医的鉴定资格问题,请问公、检、法的法医的资格需要由司法局来下文件认可吗?

老师答:根据《证据规定》,法院指定鉴定人原则上应该是有法定资格的鉴定机构的鉴定人员。从目前实际情况来看,法定的鉴定机构通常是由司法局来确定的。

 

学生问:民事诉讼与其他诉讼的主要区别是否体现在当事人处分权利的自由性上?

老师答:主要区别在于诉讼标的不同。

 

学生问:在民事诉讼法律关系中常出现法律事件、法律事实的概念,具体应怎么去区分这两个概念呢?

老师答:法律事件是可以引起法律关系发生、变更和消灭的事件。法律事实是经过法定程序所认定的事实。法律事实的发生通常是因为法律行为的实施或者法律事件的发生。因此可以说,法律事件的发生会形成法律事实。但法律事实的形成并不一定都是因为法律事件的发生。

 

学生问:怎样认识执行程序的?

老师答:执行是人民法院的执行组织运用国家的强制力,实现具有执行力的有关法律文书的活动。执行程序是当事人参加执行活动和人民法院执行人员进行执行活动,实现法律文书应遵循的程序规范。

 

学生问:仲裁决定在仲裁时如果出现主体错误,一方当事人向法院申请执行,法院发现主体错误后,应当终止执行程序,或者裁定驳回申请,对仲裁决定本身应当如何救济?

老师答:可以要求仲裁庭重新仲裁。

 

学生问:我国的民事诉讼法仅有4编,29章,270条构成,与英美等国家相比是否显得太小气了呢?我觉得我国的民事诉讼法规定得还不是很具体,不知是否正确?

老师答:随着社会经济的发展和国家法制水平的提高,将来我国民事诉讼法肯定会得到进一步的完善。

 

学生问:在破产案件审理中,怎么样才能既维护了债权人和职工的利益,又要不受行政机关的制约?

老师答:从法律上讲,职工和债权人的利益,按照破产程序正常运行就可以得到比较有效的保护。行政机关的干涉是不正当的。

 

学生问:如何理解诉权的保护性功能?

老师答:诉权的保护性功能主要表现为保障当事人诉讼权利的充分行使,进而维护当事人的合法权益。

 

学生问:审判委员会是否算审判组织?

老师答:审判委员会不是审判组织,审判委员会与审判组织的关系是业务上监督与被监督的关系。

 

学生问:在诉讼中双方当事人均未表示有第三人,如侵权案件,双方均未主张有他人侵权,而一方或者双方的证据中表示有他人侵权,法院是否当然依职权追加该第三人为共同被告?

老师答:法院可以依职权追加共同被告。

 

学生问:在执行程序中,往往因种种原因而终结执行程序,如双方和解,而民诉法规定双方和解后,如一方不履行和解协议,另一方得申请强制执行,这样看来,执行和解的案件事实上程序并不当然终结,而是处于未决状态,取决于和解双方特别是义务方是否履行和解协议,怎样解决这个问题以缓解当前执行工作面临的巨大压力?

老师答:和解协议的签定只导致暂缓执行,只有和解协议履行了,执行程序才会终结。

 

学生问:在当今民事审判中,特别是在基层法院,个案的判决往往要分管院长审批,而往往院长的意见与案件承办人或者合议庭的意见不一致,而最后的判决往往是把院长的意见用合议庭或承办人的名义出现,如果因此出现错误,其中的责任只能由出了名字的承办人来承担,这个问题如何解决?

老师答:在目前,通常按照法院内部的有关规定来处理。要从根本上解决这个问题,有待于独立审判制度的进一步完善。

 

学生问:民诉法与刑诉法在程序上哪一个更为严格?

老师答:民诉法和刑诉法都是程序法,因为刑诉法涉及人的生命、安全、自由等基本权利,所以有些规定更为严格。

 

学生问:民事诉讼证据规则对举证时限进行了规定,其中一些规定对民诉法的规定予以了突破,在司法实践中,应适用哪一个?如举证期限应在双方协商不成时至迟指定在一个月内,这就与15天的答辩期有区别,证据规则也规定举证时限的下限,即在法庭辩论终结前,那么二审中对一审未提交或未发现的新证据如何认定?如一律严格地按举证时限来判决,那么有的一审中确不能举出的“新证据”是否只能启动再审程序予以解决?这是否又与“轻易不启动再审程序”的精神相悖?

老师答:(1)按《证据规定》处理。(2)按《证据规定》中有关新证据的解释来处理。(3)再审程序中的新证据也按《证据规定》的有关规定来认定。

 

学生问:二审法院审理上诉案件时,认为一审判决遗漏了另一当事人,将案件发回重审,在重审中原告不主动追加被告,法院可以迳行通知被遗漏的当事人参加诉讼吗?

老师答:法院可以依职权通知。

 

学生问:现在对错案处罚较重,目的是提高审判质量,导致下级法院请示现象存在,这样就体现不出二审终审。上级对下级的业务指导,怎么办?

老师答:错案追究制的确带来了下级法院对上级法院的汇报和请示现象,这需要相应的制度改革来改变。

 

学生问:一对夫妻要求离婚,但是双方债务太多,是否夫妻共同债务难以确定,是否应当先处理清楚债务问题,再处理婚姻问题。如果处理不清债务,就不应该判决离婚。这样做,对吗?

老师答:不对。只要符合法律规定的离婚条件,就应当判决离婚。

 

学生问:司法警察是否可以承办执行案件,司法警察承办执行案件合法吗?

老师答:法院的执行庭负责执行,司法警察不应承办执行案件。

 

学生问:我对无独立请求权的第三人和有独立请求权的第三人的问题上总是有些模糊,单纯的看定义我是明白的,但是在分析案例的时候就总是出错,请指教。

老师答:区别无独立请求权的第三人和有独立请求权的第三人,关键看对案件标的物有没有独立请求权。

 

学生问:被告是患有精神分裂症的病人,原告向本院提起离婚诉讼,开庭时被告的法定代理人及其委托代理人到庭参加诉讼,双方对财产问题达成调解协议,最后用判决方式结案中的判决主文写“自愿”还是以判决口气为妥呢?是不是因为涉及到被告是不到庭的,无法调解,但其财产可以调解?

老师答:判决离婚的主文中可以写明双方对财产问题达成调解。

 

学生问:某案件进入执行程序,被执行人张某因工程项目投标而向造价工程师事务所缴纳保证金,请问该种招投标保证金法院能否裁定相关单位协助予以提取?

老师答:不能。

 

学生问:某铜工艺厂与东方公司签订了一个制作铜大门的合同,后铜工艺厂依约完成了工作,并运至东方公司为其安装完毕。后双方因故发生纠纷,铜工艺厂向自已所在地法院起诉。但东方公司提出管辖异议,认为这是一个安装合同,应由其所在地法院管辖,请问老师,本案应由哪个法院管辖?

老师答:这要看双方合同的约定,以及双方的纠纷具体为何而起。

学生问:法院对一条渔船进行保全,由于该船未在有关部门进行登记,故法院仅仅在船上贴了封条,而未到有关部门办理登记手续,请问这种保全手续是否有效?

老师答:有效。

 

学生问:2002A地法院审结了陈某诉袁某的离婚诉讼,但未对夫妻共有财产位于B地的一套房屋做出分割,今年,陈某向A地法院起诉,要求分割位于B地的房屋,对于管辖权问题,一种意见认为,应当依照专属管辖的原则,告知陈某应当向B地法院起诉,A地法院无管辖权;第二种意见认为,陈某的诉讼请求是关于离婚后的财产分割,因离婚案件在A法院审结,所以A地法院行使管辖权不违背法律,A地法院可以管辖本案;第三种意见是因陈某的诉讼在A地法院审结,现陈某提起因离婚后的财产分割,应当由A地法院管辖,B地法院无管辖权。请教老师,以上哪种意见是正确的?

老师答:我同意第一种意见,认为应由B地法院管辖。

 

学生问:民诉法规定陪审员可以组成第一审合议庭,但实践中采用此种情况十分少见,原因是什么?

老师答:实践中人民陪审员制度存在很多问题,由于人民陪审员本身的素质等原因,发挥作用有限,所以陪审员组成第一审合议庭的情况很少见。

 

学生问:不服劳动仲裁一方先向法院起诉的,另一方是否不能再提起反诉?

老师答:可以提起反诉。

 

《中国法制史》

学生问:以刑弼教的具体含义是什么?

老师答:意思是以严格的刑法制度来辅佐教化,这是我国封建国家常见的立法思想。

 

学生问:春秋战国时期曾出现“百家争鸣”的景象,但以后的历代王朝却以儒家的法制思想统治中国,是否开历史倒车?对中国的法制发展是否起了阻碍作用?

老师答:在上世纪70年代,这是个很通行的观点,但我们应该看到儒家思想对于稳定中国,提高士大夫文化素养的重要作用。在汉武帝以后的古代中国,不仅中原统治者信用儒术,而且入主中原的蒙族、满族等少数民族统治者也信用儒术,儒术对维护封建经济起了重要作用,不能只看到阻碍的一面。

 

学生问:比较奴隶社会和封建社会的法律制度,是否可以说奴隶社会是“法制”,封建社会是“人治”?

老师答:奴隶制法律也是人治,是奴隶主贵族依靠国家强制力统治平民和奴隶的工具。

 

学生问:书上说旧五刑是奴隶制五刑,那新五刑是否就是封建制五刑?秦朝确定的具五刑,是否也是封建制五刑?

老师答:新五刑指的是封建五刑。但具五刑是一种刑罚,把五种处刑方式集中施加于犯人,出现于秦朝,李斯即被具五刑处死。

 

学生问:决事比是古代中国法的形式之一,且是一种判例法。为何现行法却没承认判例法了呢?其历史原因是什么?

老师答:对于我国历史上是否有判例法,法学界一直众说纷纭。有学者认为:在我国,除了唐有一段时间不用判例外,其他时间都在使用,比如决事比就是汉代判例的一种名称;到了近代也一直在使用,北洋政府、国民党政府都适用判例法。也有人指出,严格的说,我国没有西方社会那样的判例法。在近代,晚清政府比较西方各国法律后,选择了以日本、德国的大陆法为模本,原因很复杂,比如这些国家的法律传统和我们更相近,比较好改造过来为我所用;与日本在语言文字上沟通更容易等等。

 

学生问:典与刑的主要区别在哪里?

老师答:典是常与法的意思。由于在夏朝有政典,所以,典一般可以认为是关于行政的法律规定。刑是关于定罪量刑,与现代刑法的意思相同。

 

学生问:律与诰有何区别?

老师答:律即“法”,诰指的是训令。律在西晋以后是指刑法,诰是作为训诫的君主的命令。

 

学生问:商朝立法思想中的“君权神授,替天行道”产生的历史背景是怎样的?

老师答:追根溯源,是原始社会天地鬼神观念和国家形成过程中首领权威的突出。商朝在沿袭夏朝神权思想的基础上,把自己的统治说成是代表上天的意志,增强其统治的合理性。本质是通过愚弄平民和奴隶来进行统治,给自己的统治披上一层神秘的外衣。

 

学生问:“公罪”和“私罪”主要区别是什么?

老师答:主要区别是是否因公而犯法。官吏因执行公务而犯的罪,叫公罪,公罪从轻;官吏因私事或假公济私而犯的罪,叫私罪,私罪从重。

 

学生问:《周礼大司寇》中规定的:“刑新国用轻典,刑平国用中典,刑乱国用重典”。其中的 “新国”、“平国”和“乱国”如何理解?“刑”、“典”以及轻、中、重典又该怎样理解?按这样的规定去做,法的稳定性难道不会荡然无全吗?

老师答:1、新国就是新建立的邦国,平国就是形势正常的邦国,乱国就是指动乱或暴乱的邦国。2、刑是治理的意思,指用什么样的刑法来治理国家,典指的是刑法制度。轻、中、重典是指较轻的法律规定、比较正常的法律规定及严厉的法律规定。3、法要根据它所处的形势进行调整,这是正常现象。法就是需要适应形势,法的稳定性是相对的,因时因地的原则还是应该有其现实意义的,当然,现代法的原则是要讲程序的。

总而言之,指在统治新达到的地区,用刑偏轻,以稳定人心;在国家安定时,用刑应平和,宽严适中,使各安其业;国家动乱不安时,用重典,用严刑峻法稳定社会秩序。这里说的是,法律要因时制宜,和稳定性不矛盾的。

 

学生问:西周的财产继承从属于宗法制度,请问何为宗法制度?

老师答:西周实行嫡长子继承制,就是由正妻所生的长子继承的制度,婚姻制度上实行一夫一妻制,实际是一夫一妻多妾制,即:立嫡以长不以贤,立子以贵不以长。宗法制是奴隶主贵族按照血缘关系分配国家权力,以便建立世袭统治的制度。其特点是宗族组织和国家组织合而为一,宗法等级和政治等级完全一致。

 

学生问:西周的“礼”成为奴隶制社会关系的规范,并且与“刑”一样成为西周奴隶主的统治工具,是否是“人治”的表现?还是德治反映?

老师答:礼是中国古代社会生活中由于长期的风俗习惯而形成的行为标准、道德规范、的各种仪式的总称。最早始于原始社会人们的祭祀仪式。在奴隶社会,为统治阶级利用,是阶级压迫的工具。其本质上是人治,也就是德治与礼治,正因为如此,才为儒家所欣赏。

学生问:古代的法律大都是以“令”“刑”“典”等形式出现,真正出现或使用“法”或“法律”等词在何时开始?

老师答:春秋战国时期,各国用法而不用刑。战国时,商鞅改法为律。法与律连在一起作为一种法律形式,则是近代的事。

 

学生问:我国古代最早的成文法是什么?春秋时期的成文法有郑国铸刑书,晋国夷蒐之法,楚国仆区之法,除此以外还有其它成文法吗?

老师答:我国古代最早的成文法有“禹刑”,但是现已经逸失。能看出规模与较多内容的当属“吕刑”,成文法的公布始于公元前536年,郑国执政子产“铸刑书于鼎”。春秋时期的成文法还有晋国的常法;楚国的茆门法等等。教材第29-30页有详细描述。

 

学生问:先秦时期法家思想代表人物李斯、韩非有何重要法学著作?对现今我国法治有何借鉴?

老师答:李斯主要是一个政治活动家,法学著作不显;韩非的重要法学著作是《韩非子》,其中大部分文章都可以视为法学著作,读《韩非子》,我们可以了解当时法家所主张的法治。

 

学生问:“连坐”制度的产生是否也有它的合理性和必要性,如果有的话,又是什么样的社会要求所导致的呢?另外,秦朝的连坐制度主要有什伍连坐,军伍连坐和职务连坐,分别是什么意思?

老师答:1、“连坐”是法家重法的表现,其所谓的“合理性和必要性”是作为统治者维护其统治的重要手段,“连坐”贯穿于中国整个封建社会。2、什伍连坐是指邻里之间的连坐;军伍连坐是指士兵之间的连坐;职务连坐是指同级或上下级之间的连坐。

 

学生问:“亲亲得相首匿”其实是不利于法治的发展的,为何会被汉代统治者确定为定罪量刑的一项原则?如果说是统治者为了维护其统治,但这一原则允许相互隐匿犯罪行为,岂不是自相矛盾?

老师答:1、为了维护其统治。“亲亲得相首匿”的思想渊源当是孔子所倡导的“父子相隐”,汉朝儒家思想定为一尊以后,“亲亲得相首匿”成为汉律的一项原则,是儒家思想在法律制度上的具体表现。2、儒家思想极为推崇纲常伦理,认为这不仅是一个家庭、家族的所必须的,也是维护一个国家基本秩序的根本所在。而且儒家认为家国一致,一个人只有忠于其家族的长辈,才可能忠于国家。

 

学生问:唐朝时审讯“可以实行拷讯,但不能任意刑讯”,不知“拷讯”和“刑讯”有何区别?

老师答:拷讯就是刑讯。“可以实行拷讯,但不能任意刑讯”就是说在正常时期,对拷讯都是有严格规定的,不能任意地拷讯。

 

学生问:如何理解宋代的鞫谳分司制?

老师答:宋代的鞫谳分司制,从宋代州一级的司法可以看出。宋代在州设立司理参军,掌侦察审讯;又设司法参军,掌“议法断刑”即审判。

 

学生问:唐代与宋代都有养子财产继承权,两者之间有什么不同?如果养子是长子,亲子为次子,那么亲子与养子的遗产继承是否都是一样?

老师答:在财产继承上是一样的,在爵位继承上是不同的。对于后一种情况继承的人应该嫡子(亲子)。

《英语》

学生问:Don't come tomorrow . I'd rather      next weekend.  A.you will come   B.you had come    C.you came   D.you are to come为什么选C.

老师答:这是虚拟语气,后面的从句要用过去时。

 

学生问:My parents always told me that if I was afraid of something, I should face it. 如何翻译?

老师答:我的父母总是告诉我,假如我害怕某事物,我应该正视它。

 

学生问:We have       worke very day.  

A.eight-hours B.eight-hour C.eight-hour's D.eight-hour

老师答:B D都对。

 

学生问:It is very kind of you to help me 。如何翻译?

老师答:你帮助了我,你真好。

 

学生问:I should face it。如何翻译?  

老师答:我应该面对它。

 

学生问:I knew I was too weak to go after him.句中第二个I后面部分是从句吗?如是为何没有引导词?  

老师答:是。宾语从句。that可以省略掉。

 

学生问:如何翻译: Henry will not be able to attend the meeting tonight because he will be teaching a class.

老师答:亨利今晚不能来出席会议了,因为他要教课.

 

学生问:“Put on”“Wear”“Have on”“Dress”“In”作为“穿着”如何区别?

老师答:put on表示穿的动作,有“穿上”的意思;wear是“穿着”,表示穿的状态;dress是个及物动词,dress somebody或者dress oneself,表示给某人穿衣服;in后面加颜色,in red就是穿着红衣服.

 

学生问:如何区分such...that so...that呢?  

老师答:so...that中间加的应该是形容词或者副词.

学生问:such....that 不是修饰可数名词吗?为什么说“such nice weather ”呢?  

老师答:不是只能修饰可数名词啊,只要是名词都能修饰,只不过可数名词要加冠词,而不可数名词前面就没有冠词。

 

学生问:如果说冰淇淋和蛋糕,该如果表达呢?

老师答:an ice cream and a cake.

 

学生问:"请接受我的爱和祝福"这句话如何翻译?

老师答:Please accept my love and my goodwill.

学生问:Ice cream and cake ___ my favourite dessert. A.is   B.are   C.to be  D.were为什么不能选B  

老师答:ice cream and cake是一个东西,冰淇淋蛋糕。

 

学生问:What day is today ? 可不可以写成 What day is it today? 

老师答:可以,第一个句子中today是主语,第二个句子中it是主语,today就是状语了.

 

学生问:pay a visit call on 有何区别,是否同是看望的意思.

老师答:是,但是call on直接加宾语了。

 

学生问:be used to doing sthused to do sth有何区别?

老师答:第一个是习惯于做某事,第二个是过去常常做某事。

 

学生问:"I do hope……"为什么hope前加do?

老师答:do表示强调,“确实,实在”的意思。

 

学生问:Peter was sure he could finish his homework .可不可以改为Peter was sure to finish his homework?

老师答:不可以,这两句话意思不一样。

 

学生问:非典型肺炎的英语怎么写?  

老师答:是SARS,表示 severe acute respiration syndrome严重呼吸道综合症。   

 

学生问:must+现在完成时态时,如何翻译?   

老师答:表示猜测已经做了某事。例如:You must have done your homework.你肯定已经做完作业了吧。

 

学生问:Walton wondered what kind of secret this man was keeping.what后面是该词引导的从句吗? 

老师答:对,是宾语从句。

 

学生问:"我们的教室远远比你们的大”用英语说是不是——"Our classroom is much more bigger than yours.”?如果不是,那正确答案应是什么?

老师答:Our classroom is much bigger than yours

 

学生问:It is time the kids     .A.go to bed   B.went to bed   C.have gone bed   D.had gone to bed应选哪一个,请说明理由。

老师答:选B。因为it's time 后面接虚拟语气,表示应该做什么事情了,是固定的。

 

学生问:我觉得虚拟语气的时态总是用不好,这里有什么技巧吗? 

老师答:虚拟语气表示与事实相反,可以与现在的事实相反,也可以是过去的,或者将来的。不同的句子有不同的意思。例如:Only if I were a bird!要是我是只小鸟该多好啊!与现在的事实相反,所以动词用过去式。如果与过去事实相反,用完成时。

 

学生问:I wonder       at this time tomorrow morning. A.he has done   B.will have been doing   C.will have done D.he will be doing 应选哪一个,请说明理由。  

老师答:因为表示的是一个将来的具体的时间点,所以要选择将来进行时,选D

 

学生问:He realized, then, that the man had not even told him his name.中的then作何成份?

老师答:表示后来。后来,他意识到这个人连叫什么名字都没告诉他。

 

学生问:But that he saw it ,he could not have believed it . 请问怎么翻译,正常语序是什么?  

老师答:要不是因为他亲眼看见了,他是不会相信的。

 

学生问:记得好象as(so)...as...也是表示“就象某某一样”,它与 as if 有什么质的区别。另外, Nothing moves as if the world is standing still.可否译为“整个世界就像静止得没有丝毫声息。  

老师答:翻译的很好啊。I am as tall as you.我和你一样高。 I am so tall as if I could touch the ceiling.我个儿很高,就像快碰到屋顶了。

 

学生问:What do you think of his proposal that improvements     in the old type of vacuum cleaner ?  A. be made   B. would be made   C. will be make   D. will have to be made 请问应该选哪项,为什么?(有个老师答案是 B,我不明白)  

老师答:英语中很多词,象proposal, suggestion, advice,等等,后面接的是带should的虚拟语气,但是should经常省略,所以直接跟动词原形。

 

学生问:请告诉你家的地址”如何翻译?

老师答:May I know your address?   May I know where you live?

 

学生问:Don’t _____ me.   A worry   Bworry about   Cworried   D worried about 应该如何选择?  

老师答:选B,表示为某人担心。

 

学生问:I have been working hard all morning .如何翻译?

老师答:我整个早上都在辛苦地工作。

 

学生问:not only he but also I 后的谓语动词用什么?  

老师答:看动词紧跟的主语,所以用I的谓语动词。


 

 

 

2003年课程作业提交及相关问题的通知

 

一、学员课程作业提交问题:

1.作业是平时成绩的重要组成部分:平时成绩占该课程总成绩的30%,其中平时表现(教学中心给分)占5%,上网情况(答疑、讨论等)占5%,作业情况占20%

2.学员可以通过网上和网下两种形式提交作业。

学员网下提交书面作业的,必须统一提交到省教学中心或者教学辅导站,由教学中心、教学辅导站登记后统一邮寄到我处。

学员在网上提交作业的,需告知教学中心或者教学辅导站。

学员直接将作业邮寄到北大法学院远程教育办公室的,视为未交作业。

3.网上作业提交的截止日期为200381日;网下书面作业提交的截止日期由省教学中心根据情况自行确定,但教学中心或教学辅导站须在200381日前将学员作业邮寄到我处(以邮戳为准),作业登记表须单独用传真或电子邮件提交到我处!教学辅导站需要同时将作业登记表报省教学中心。

作业登记表按学号顺序登记,须包括:教学中心、姓名、学号、课程名称、是否提交了作业、(网上提交请注明),同时加盖教学中心/教学辅导站公章。举例如下表:

教学中心/教学辅导站:河北法院 唐山      年级:( 2002  )级        学期:第二学期

姓名

学号

科目1

科目2

科目3

科目4

科目5

……

张三

123456

提交

提交

提交

未交

未交

……

李四

987654

网上

网上

网上

网上

网上

……

 

二、教学中心给予学员平时成绩的问题:

1.教学中心可以根据学员的平时学习情况,酌情给予0-5分(整数,不能有小数)的平时成绩,参考标准如下:

A. 学员学习态度端正,服从教学中心管理,遵守学生手册中的管理制度;

B. 学员作业完成及时、完整,无抄袭复印他人、照抄书本现象;

C. 学员热心为其他学员服务,协助省教学中心或教学辅导站工作等。

2.学员此部分成绩将一并计入学员的平时成绩中,不单独体现,不提供查询。

3.教学中心需按照教学中心、学员姓名、学员学号、课程名称、平时成绩的形式,制作学员平时成绩表(见下面例示),在200381日前用传真或电子邮件提交到我处!

教学中心/教学辅导站:河北法院 唐山      年级:( 2002  )级             学期:第二学期

姓名

学号

科目1

科目2

科目3

科目4

科目5

……

张三

123456

4

3

3

4

4

……

李四

987654

5

5

5

4

4

……

注:分数必须为整数。

  

 

 

                                               北京大学法学院远程教育办公室

                                               2003527

 

 

 

 

课程

课程主讲教授简介

 

 

 

 

刑法总论

 

 

陈兴良,男。北京大学法学院教授、博士生导师、法学院副院长。兼任北京大学刑事法理论研究所所长、中国法学会刑法学研究会副会长、中国犯罪学研究会副会长。

1981年毕业于北京大学法律系,获法学学士学位;同年考入中国人民大学法律系学习刑法,1984年获法学硕士学位,1987年获法学博士学位。1984年至1997年在中国人民大学法学院任教,先后任助教、讲师、副教授、教授,1994年被评为博士生导师。

主要研究方向为中国刑法与刑法哲学,提倡一种超越刑法法条之上的终极性法思辨即刑法哲学的探讨,以及刑事法一体化的法学研究模式。

主要研究成果有:个人专著《刑法哲学》、《刑法疏议》、《刑法适用总论》、《本体刑法学》等10余部,以及《当代中国刑法新理念》等4部论文集。合著《刑法学原理》等30余部;合译《英国刑法导论》等5部;主编《刑法全书》等20余部;担任《刑事法评论》、《刑事法判解》等多种刑事法丛书主编;另参撰《新中国刑法学研究综述》等30余部;发表论文300多篇。是著述最为丰富的刑法学家之一。

1997年入选国家教委首批跨世纪优秀人才培养计划,并获国务院政府特殊津贴,1999年当选全国杰出中青年法学家,2001年获教育部第二届高校青年教师奖;有五项科研成果获国家、省、部级科研成果奖。

 

民法总论

尹田,男,北京大学法学院民商法教授,博士生导师,北京市仲裁委员会仲裁员,教育部法学教学指导委员会委员,1983年毕业于西南政法大学法律系,法国图卢兹社会科学大学访问学者,主要学术研究领域:民商法(民法总论、合同法、物权法、侵权法、法国民商法)。  

发表法学论文100多篇,出版著作15本。两本主要个人专著《法国现代合同法》、《法国物权法》分别于1995年、1998年由法律出版社出版后,其繁体字版于1999年同时由台湾五南图书出版公司在台湾地区出版。直接参加全国人大法工委《合同法》、《物权法》以及《民法典》的起草工作。

 

民事诉讼法

潘剑锋,男,1962年生,福建建瓯市人,北京大学法学硕士。现为北京大学法学院教授、博士生导师、中国法学会会员、北京市法学会理事,兼任北京仲裁委员会仲裁员。

199910月至20009月任日本新泻大学法务部助教授。学术研究领域只要为民事诉讼法学、司法制度和仲裁法学。

在《法学研究》、《中外法学》、《政法论坛》等核心刊物及日本法学刊物上发表学术论文若干篇,另与他人合著著作和编写教材若干。

曾获北京大学优秀教学奖、中国法学会第四届全国诉讼法学中青年优秀科研成果奖。

 

 

中国法制史

 

赵昆坡,1970年北京大学法律系毕业。北大法学院副教授,中国法律史学会理事。
学术特长为中国法制史、中国经济立法史。
  主要著作:
  1.《中国法制史简编》(肖永清主编,本人参编),1982年山西人民出版社出版。
  2.《中国古代案例选》(合编),1981年山西人民出版社出版。
  3.《中国近代案例选》(与俞建平合编),1983年山西人民出版社出版。
  4.《中国革命根据地案例选》(与俞建平合编),1984年山西人民出版社出版。
  5.《建国以来法制建设记事》(合编),1986年河北人民出版社出版。
  6.《中国法制史》(蒲坚主编,本人参编),1987年光明日报出版社出版。该书获1992年北京大学优秀教材奖。
  7.《中国法制史简明教程》(与蒲坚合著),1987年北京大学出版社出版。
  8.《中国法制史自学考试指导与题解》(自编),1991年北京大学出版社出版。
  9.《中国法制史模拟试卷》(自编),1999年北京大学出版社出版。
  10.《中国法制史法学百科全书》(法律史卷,本人参编,并担任中国法制史部分之副主编)2000年北京大学出版社出版。
  11.《刑秦考》(自撰)载于1989年光明日报出版社出版之《改革与法制建设》。

12.《中国法制史》(自编)2002年北京大学出版社出版

2001年度,荣获北大法学院“十佳教师”最佳师德奖。

刑法分论

梁根林,男,1964年出生于江苏省武进。1980年考入北京大学法律系,先后获得法学学士,刑法学硕士,刑法学博士学位。现任北京大学法学院副教授,硕士研究生导师。

主要研究方向为刑法学、刑事政策学。代表性著作有:《刑罚结构论》、《刑事政策研究》等。

主要社会兼职为:中国刑法学研究会副秘书长,曾经以学者身份挂职担任北京市东城区检察院主管刑检工作的副检察长。

连续三年当选为北京大学法学院学生自由投票选出的“北大法学院十佳教师”。

 

 

 

学习体会

殷殷母子爱  浓浓北大情

广西防城港市中级人民法院   高建红

 


2003321日,广西钦州市二中院旁边的武警招待所里,在众多的年青来客中,有一位年轻的妇女怀抱着年幼的宝宝,她身旁的另一位中年妇女则提着衣架、奶粉、尿布等大包行李。不知情的人们还以为是一家三口来探亲或旅游,但我们知道,她是与我们一同前来参加北京大学远程教育法律专业(专升本)第三学期期末考试的学员——广西防城港市中级人民法院出纳苏娟同志。

苏娟同志原来是学会计专业的,现在防城港市中级人民法院任出纳。前几年,她通过参加函授学习,已经取得了法律大专毕业文凭。尽管她现在不是从事审判工作,但为了适应法官职业化建设的需要,2002年初,她毅然参加了北京大学远程教育法律专业(专升本)的考试,并顺利通过考试,成为该校法律专业(专升本)首届学员。

苏娟同志入学后不久就怀孕,为了不影响学业,她克服了怀孕初期的强烈妊娠反应和后期的诸多不便,在第一学年的学习中,都顺利通过了考试。2003321日—23日,第三学期的期末考试将在广西钦州市二中举行,此时苏娟尚在休产假,她的宝宝刚出生三个多月,还在嗷嗷待哺之中,作为母亲,她不忍心也无法丢下孩子单独去考试。但如果放弃此次考试,则延误了学业,正在她左右为难时,她的家人再次给予了她大力支持。为了保证女儿顺利通过考试,更好地照顾外孙子,外婆抱着小孙子,陪着女儿,一家三代人组成了一个特殊的“考试亲人团”,兴致勃勃地前往广西钦州考试,所以出现了前面祖孙三代同赶考的动人一幕。

在紧张的考试期间,为了不影响考试,苏娟同志每天都提前起来给小孩穿衣喂奶,安排好一切后,将宝宝交给外婆照顾,按时到考场参加考试。晚上,她给宝宝洗完澡,哄宝宝入睡后,还要争分夺秒地抓紧时间复习考试。虽说每天考场、宾馆两点一线奔波,既要投入紧张的考试,又要精心照顾宝宝,可谓劳心费神,但对此苏娟却欣然一笑,说:“我从小读书时,便知道北大是一所历史悠久的名校,能成为一名北大学生一直是我心中的夙愿。如今能有机会参加北大远程教育,就更要珍惜。虽然现在工作、家庭较为繁忙,但我还是要坚持学习,努力完成学业,并希望自己以身作则给孩子作出榜样,为以后孩子的成长营造一个好的教育环境和学习氛围。”对此,外婆也极为赞同,笑言会全力支持女儿的学习,并期望小孙子长大后,能好好学习,争取也考上北大,继承母业。虽然只是几句平实的话语,但谈笑之间却蕴含着两代人的殷殷母爱,流露出一份浓浓的北大情怀。

 

 

 

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