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北大法学远程教育《教学通讯》2002年第12期2001级学员分册


《国际法》总复习


一、国际法的特点
一个现代化的社会应该是一个法治社会,国内社会是这样,国际社会也应该是这样。尽管国际法有很多弱点,在很多方面表现为弱法,尽管我们要建立一个真正公正合理的国际政治经济新秩序还是一个很遥远的目标,但是国际社会不能没有法,而国际法也确确实实在发挥它的作用。所以学习国际法对于一个公民来讲是我们用来维护争取国家利益的工具和手段;从国际层面讲,也是我们同其他国家一起来维护世界和平与安全和正义的必要手段;对一个接受法学教育学生来讲,学习国际法是完整的现代法学教育不可缺少的,特别是在我国对外开放更深入、面临全球化的挑战、更加走向世界的时候,学好用好国际法更是必要的。与国内法相比,国际法是一个相对独立的法律体系。国际法有几个特点需要引起我们注意:
1.国际法是一门从西方引进的学科,所以其课程内容体系、表述方法,往往都体现了西方的法学、政治学、国际关系学的内容和特点,在很大程度上体现了西方的价值观和思维方式,对此我们有一个逐步熟悉接受的过程;另一方面,我们是在中国的领土上学习国际法,是在中国的范围内传播,是由中国人来学习,因此我们要结合中国的国情和实践。我们现在所学到的国际法学在很大程度上是体现了中国特色、中国立场的国际法学,尽管我们强调国际法的共同性,但是在每个国家、每种文化背景下的学习、传播和使用都必然带上地方的特点和烙印。我们应洋为中用,把原来西方的这种国际法融入我们的对外交往中。
2.国际法要结合国际关系来学习。国际法是在国际关系的发展过程中形成发展的,因为它就是关于国家间关系的原则、规则和制度。只有了解国际关系发展的过程及现实,才能了解这些原则规则怎样产生和适用,所以,国际法教学一定要结合国际关系、国际关系史来学习。在国际关系的发展过程中形成发展的国际法反过来又规范调整国际关系。我们要结合国际关系的实践,不但指历史的,还有现行的,特别是要结合当前的国际时事来进行学习。
3.国际法是一门综合性的学科体系。它的内容非常丰富、覆盖面很广,它把总论、基本部分和分论、部门法合在一起,所以内容十分庞杂。凡是国际关系中的所有方面,包括政治、经济、军事、文化、社会发展等,它们涉及的法律问题都构成国际法的内容,因此就形成了在不同领域的国际法的部门法。我们考察的重点在导论和总论上,部门法作一般性的学习。
4.它和其他学科有密切联系。国际法同国内法、法理学、宪法、民法学、经济法学以及国际私法都有联系,国际法上的许多一般法律原则是从国内法中借鉴而来的。国际法上的一些古老原则也是从国内法借鉴而来的,比如说“条约必须遵守”,这是从古老的民法原则——“约定必须遵守”而来的。所以它和其他法学课程具有密切联系,同时它又和其他社会科学,比如政治学、历史学、社会学、经济学等等有密切联系,所以它具有跨学科的特点。
二、学习方法
学习国际法要紧密结合实践来学习。国际法到现在为止没有一个统一的成文法典,我们现在看到的是国际法学,而不是国际法本身。国际法最早的渊源来自于国际习惯,是从实践中引出来的一种反复使用,并被各国所“法律确认”的一种规则,即从实践中产生的。现在国际法的两大重要渊源之一就是国际实践,所以非常强调结合实践、结合案例来学习。学习国际法要密切结合历史和现实的实践,特别是当前的国际时事。
课程基本要求:
1.能够理解掌握教科书上的所有概念。
2.了解国际法原则规则制度的内涵和渊源。了解内涵是指准确地掌握概念。了解渊源是指一项重大的国际法原则规则制度是根据哪些国际条约或国际习惯而产生的。
3.懂得运用国际法来分析国际事件和案例。由于篇幅的限制,教科书中删掉了案例,因此应参考陈致中主编的《国际法案例》,结合教科书来学习。
4.应了解中国在国际法的一些重大的理论和实践方面的立场观点。比如中国提出了和平共处五项原则,中国在承认问题、条约处理方面有特定的实践,在人权、环境保护方面有特定的立场,我们对国际法有许多特定的理解。在教科书上提到的都要理解。
复习的方法:
1.学会从全局和宏观的角度把握一门课程的结构体系,把握章节之间的联系、每个问题之间的联系。应借助教科书的目录和教学大纲从宏观和全局角度把握其结构体系。
2.关于理解和记忆的方法。记忆首先要从理解开始。第一,注意问题的内在逻辑联系,注意其思维表述方式和层次,而不是孤立地看问题。第二,对于一个重要的理论、原则,应从三个角度去把握:第一,了解其法律根据是什么,哪些国际公约或习惯国际法是其渊源;第二,知道相关的案例,哪些案例足以阐述这些问题,哪些案例与其相关;第三,知道相关的学说,即一项原则、规则或制度的法理依据。
3.要分门别类、清理问题。学会归纳出重点问题是什么,比如大题目、简答题、名词解释有哪些,考试可能出现率最高的有哪些;然后再做一个简单的答题纲要,把思路理出来。
4.注意联系案例。着重看二战以后的案例。
三、考试方式和答题方法
本课程考试形式为开卷考试,可以带教科书、参考书去考场。适当加大题量,着重考查学生对教材的熟悉程度、理解程度和全面掌握程度。分论要考,只是比重较小。
考试题型有4种,包括:
1.多项选择(2X10=20分,正确答案在一个以上),主要考分论。要求对概念的准确掌握程度较高。
2.名词解释(3X6=18分)。用四五句话把概念解释清楚。总论分论都会涉及到。
3.简答题(8X4=32分)。不需要详细全面地展开,但要求有明确的论点和论述的层次。
4.论述题(15X2=30分)。不出案例题,但在论述中应结合实际来答。要求有论点和论据,如法律依据、法理依据或司法判例。要有论述层次,要适当结合实际,文字能力不能太差。
简答题和论述题要注意审题,把握出题的目标是考查什么,把握法律问题的定性定位,然后再找法律根据,最后找解决方法和程序。例如作业题中关于朝鲜公民闯入外国驻中国使馆的问题,首先要知道中国是否承认外国使馆有进行外交庇护的权利,而中国的外交实践是拒绝承认的,外交庇护不是一个普遍通行的一般国际法,只是区域国际法,只是一部分国家接受,对于不承认它的国家没有约束力。其次,我们要知道处理政治避难事件的时候一些国际习惯规则,如事件发生国不把寻求政治避难的人遣送回国,因为遣送回国对他们来说意味着灾难,违反国际道德。我们不能把他们送回北朝鲜,但我们有不能容忍外国驻中国使馆对他们自由处置,否则就变相承认了外交庇护,而且会影响我国和北朝鲜的关系。所以我们要采取变通的处理方式,采取介于法律和政治之间,主要是政治方式,那就是把他们转到第三国,由第三国来决定把他们送到什么地区。有些问题没有现成的答案,所以答题时要能融会贯通、归纳分析、排列组合。
四、各章节复习要点
第一编 导论
主要是介绍国际法的基本概念、基本问题和基本原则。这是全书也是整个国际法的基础。
第一章 导论
着重介绍基本概念。有三个问题比较重要:国际法的概念,国际法的渊源,及国际法和国内法的关系。
(一)关于国际法的概念
需要重要理解的:一个是它的性质特征,一个是它的效力依据。
国际法的性质特征。国际法是建立在国家主权基础上,国家是有主权的,因此,国家是独立的、是平等的,因此决定了国际社会的结构是一种平等的、分散的权力结构。因此就决定了国际法的性质特点,即国际法的制定者和实施者都是国家,国家一身而二任。这种特点固然强调了国家的主体地位,强调了国家的意志,但是也表明了国际法的弱点,国际法是弱法、软法。因为在国家之上,不存在统一的立法机构和执法机构。国家既是法律的制定者又是法律的执行者,国家愿不愿意执行法令、遵守国际法,主要是取决于国家的意志,国家的意愿,而缺乏一种强制力逼迫国家遵守国际法律。从这个意义上讲,国际法的强制力是很弱的。因此,在国际法的立法和执法过程中,很可能出现一些势力强大的国家,把自己的国家利益带到国际法的立法过程,同时,又以国家的利益为理由来不遵守或者践踏国际法,所以强权政治、大国意志在国际法的立法和执法过程中考虑得比较多,这同国际法这种性质是联在一起的。每个法律的制定都体现一定的国家利益,我们在了解国际法的性质以后,我们才能够更加客观地、如实地看待国际法。我们既不要把他等同于国内法——因为国内法是有明显强制力,对它不能产生像国内法那样过高的期待;同时也要避免法律虚无主义,认为国际法是可有可无的,是那种留之无用、弃之可惜的所谓法律。
国际法的效力依据是一个更加重要的问题,这是重点和难点。作为法律当然是必须要强制的,必须要有效力依据的。如果没有效力,不具有拘束力,就已经不成为法律,而是成为一种礼节、道德。国际法的制定者和执行者都是同一个人,它的效力依据,从何而来,如何体现,不了解这一点,也就不理解国际法。关于这个效力依据有两大学派:一派是自然法学派,认为这个国际法的效力来自于自然法的力量,来自于人类的理性、良知,这在国际法的最初两百年是占上风的观点。在十九世纪末以后,实在法学派居主导地位。实在法学派认为,国际法的效力依据来源于国家的意志,或来源于国家的共同意志。而这个意志的背后,就是国家利益。实在法系派,在二十世纪以后有两个新的流派,权利政治学说和政策定向学说。两者都强调国际法的效力依据来自于国家的权力或者国家的政策。这两种观点,不是完全没有道理,但是如果按照这两个学派的观点,国际法的效力依据,可能就要被误导为帝国主义所使用的一种理论根据。所以学者提出了第三种观点,而且是我们认为比较正确的观点,即认为,国际法的效力依据的确是在于国家、国家的意志,但它是在于国家、各国意志之间的一种协议。这个协议可以采取成文法的方式订立条约,也可以采取习惯的方式,表现为一种习惯。因为,国家之间有这样一种协议,所以国家要互相要自我约束,自我遵守和自我实施。它是基于“条约必须遵守”这个古老的国际法规则。这个问题理论性很强,不会作为论述题来出。
(二)国际法的渊源
国际法的渊源是国际法特定的概念,是国际法的一种表现形式,是国际法的内容的来源,也是认识、确认国际法的一种手段。渊源的法律根据就是《国际法院规约》第38条。该条款规定了在国际法院适用法律有哪些,其实这是对国际法渊源的一种描述,或者称经典的法律根据。根据该条款,国际法的渊源有三个直接渊源和两个辅助资料。三个直接渊源,就是国际条约,这是成文法,第二个就是国际习惯,第三个是一般法律原则。除了这三个直接的法律渊源之外,还有可以被称为间接渊源或叫做认识手段的方式,即司法判例和公法学家的学说。它们不能直接地作为国际法的渊源,但是可以证明国际法的渊源,可以阐述、澄清国际法的渊源,所以把它们作为认识国际法的一种手段或辅助资料。重点是国际习惯。国际习惯是国际法最古老、最基本的一种渊源形式,它在成文法出现之前就有了。到目前为此,国际习惯也还是国际法最大量的渊源。要掌握什么是习惯法,特别是习惯法的构成要素。习惯法是那些在国家实践中反复多次出现的,并且被国家以法律确认的惯例。惯例和国家的法律确认缺一不可,是习惯的客观因素和主观因素。另外,一个国际习惯如何被确认是不容易的,它需要找到证据,这要通过国家的外交实践,通过国际组织的实践,甚至通过国家内部的实践来证明一个国际习惯法的存在。至于辅助手段,一个是司法判例,一个国际法院判决,它本身有崇高地位,因为他的法官们有极高法律素养,所以他们作出的判决,有非常详细严谨的法律推理过程,成为阐述法律、证明法律的一个非常好的材料,成为一种并不具有拘束力的案例先例的作用。另外,公法学家的学说以及普通性国际组织的重要宣言、重要决议,也可以成为辅助手段。比如联合国大会的决议可以成为确认、阐述国际法原则规则的一种手段。
(三)国际法和国内法的关系
简称两法关系。这是当前国际法的一个热点,也是一个难点,这是因为国际法和国内法的关系,从来没有像现在这样密切,国际法对国内法的影响越来越强,越来越大,两法之间的界限在逐渐地淡化。比如,中国为了加入WTO,我们必须从国内的法制进行调整,要从中央到地方清理我们现行的法律。哪些和WTO规则不相符合的,就要或者废除或者修订或者新订一个法律。可见,国际法和国内法之间的密切关系。同时,一个国家又不能因为国内法为理由来拒绝履行它的国际义务。比如,美国尽管可以用301法案来对其他国家进行制裁,但是进行这种典型的以国内法来对抗违背它的国际义务的行为,是要遭到起诉的。
两法关系,我们主要是从理论和实践两个角度来阐述。从理论上来讲,主要是要回答一个国内法和国际法到底是属于两个法律体系还是属于同一个法律体系的问题。这就是所谓一元论和两元论的问题,所以在理论上就出现了“两论三派”,一元论和两元论就是“两论”;“三派”就是在主张二元论的学说里面又有两种不同的观点,既然国际法和国内法是两个不同的法律体系,那么何者优先?他们之间有没有平等的地位?还是有一个高低之分?如果有高低之分的话,又谁是优先谁是在后?比如荷兰,它以国家宪法的关系规定国际法高于国内法。中国在宪法里面没有规定国内法和国际法的关系。而美国规定一部分法律,叫自执行法律,是高于国内法的,而非自执行法律是要以国内法为准的。各国的实践是很不一样的。从实践上讲,主要是国际法如何在国内实施。在实践的过程中,发生了国际法同国内法的冲突,何者优先?这个问题各国的实践很不一样。中国的宪法没有规定条约在中国的地位,但中国的部门法,如民法通则和民事诉讼法里提到涉外案件如果遇到了国内法同中国已经参加的国际条约相冲突的时候,国际条约优先。但是这仅仅是一种局部的情况,还不能说在中国已经形成了一个一般性的规则,凡是国内法和国际法发生冲突的时候,都是国际法优先。这里面一个很重要的问题就是关于条约如何在国内实施的问题、条约在国内的效力问题。两法关系最重要的问题就是解决这个问题。
第二章 当代国际社会法律秩序的结构
分为两部分。一是结构特点,一是国际法的基本原则。重点在后者。结构特点这部分不考。
学习国际法基本原则时有一个很重要的概念,叫强行法规则。强行法规则是在上个世纪六十年代以后才出现的一个概念,这说明国际法在加强自己的实施能力,国际法在以前没有强行法这个词。现在提出来有强行法,就是国际社会公认,并且对每个国家都有约束力的的规则原则,而且,它们只有以后具有同等地位的原则制度才可以改变。这在《条约法公约》里面有规定。哪些是属于强行法规则?国际法基本原则就是强行法规则,但是强行法规则不都是国际法基本原则。比如说惩治空中劫持犯,在航空法里面,它是一个强行法规则,但是在普遍国际法里面不一定是一个强行法规则,但是可以肯定的说国际法基本原则就是强行法规则。
关于国际法基本原则的数目,目前说法不一。我们认为最重要的是六项,它们是整个国际法的基础,渗透融汇到各个部门法当中。我们要准确认识其概念和内涵;要知道其法律渊源;知道它们在实践中的作用和发展。
国家主权平等原则,是由国家主权原则和平等原则组成的。国家主权是国家与生俱来的根本属性。对内是最高的权利,对外表现为独立权。国家主权原则不过是作为一个法律对它的一种确认。国家主权原则是整个国际法的基础,全部国际法都建立在国际主权基础上,把这个抽掉,整个国际法的大山就要崩溃。现在国际法受到的最大的冲击就是对国家主权原则的冲击。很多人,包括国际法学者自己都认为,把国家主权列为国际法的最根本原则是一种历史的错误,是一种历史的误会。因为国家主权原则被大多数国家所滥用,成为阻碍国际法发展进而阻碍全球化发展的一个阻碍,因此要动摇、削弱国家主权原则。国际法的其他基本原则都是从国家主权原则引申出来的,包括平等原则、不干涉内政原则,不使用武力原则及和平解决争端原则,都是从国家主权原则引申出来的。国家主权平等原则,因为国家是主权的,所以也是平等的。因为主权者之间无管辖权可言。
不干涉内政原则。难点是掌握什么是内政,因为对内政的解释就可能导致会不会产生干涉的问题。要知道干涉的形式有哪些。此外,作为现实问题,我们要如何看待人道主义干涉。最近西方一些国家冷战结束以后很强调这个人道主义干涉,把这个作为出兵到别的国家去的一个正当理由。人道主义干涉原则是否已经成为国际法的一个习惯规则?是否已被普遍接受?人道主义干涉如何界定?由谁来确定要进行人道主义干涉?人道主义干涉的范围有多大?人道主义干涉可否合法使用武力?这些问题,都同这个不干涉原则连在一起。
不使用威胁和武力原则。这是两个概念,不威胁和不使用武力。这个原则是现代国际发展起来,为了防止战争,防止武力冲突的一种强行法规则。到了二十世纪把已经通行了将近三百年的战争权否定了,认为战争不得作为国家对外政策的工具,战争是非法的,发动战争是罪行。到了联合国不但认为战争是非法的,而且认为不得使用武力,武装冲突都不允许,不但不得使用武力,连威胁使用武力都不允许。关键要知道它有哪些例外,即要知道哪些情况下使用武力是合法的。9.11事件以后,美国提出来要对恐怖主义进行一场战争,要反对恐怖主义,那么反对恐怖主义是否可以成为使用武力的合法的依据?如果国家自卫权是国家的权力,是合法使用武力的一种理由,那么反恐行为是否属于国家自卫?国家自卫权主要讲一个国家遭到另外一个国家的外来的武力入侵的时候,国家行使的捍卫自己领土主权的一种权利,这是无可非议的。恐怖主义分子并不是一个国家,是由若干国家的人,或者是一个国家内部的民众发起的。他对一国造成的袭击和破坏,是否可以成为一国对他所在的整个国家进行报复、攻击、打击的理由?另外,要注意联合国安理会的地位和作用。关于在是否决定使用武力这方面,安理会具有排他的决定权,它能够确认一种势态是不是对国际和平与安全造成了威胁,也能够决定要不要对一个国家采取军事行动。而且这种决定是具有拘束力的,对于所有联合国成员国都有拘束力,都必须遵守,这是全世界唯一的一个权威。在联合国系统,也只有安理会才有权作出这样的决定,可以采取强制行为。所有国家都必须遵守,都必须支持,这是义务。所以,像美国这样的超级大国,尽管想对伊拉克动手,但是他也不敢公然地撇开安理会,他也不能不借助安理会的决议,一直到最后安理会通过的决议也没有完全按照美国的意思来进行,因为法国、俄罗斯和中国的反对,没有使得美国能够把这个决议利用来作为他对伊拉克动武的一个借口,所以这说明安理会在决定使用武力方面的崇高地位和作用。
和平解决国际争端的原则。防止战争可以有多种方式,首先我们要禁止使用武力,借助战争的非法;其次,我们还要规定,国家之间有争端,只能用和平方法来解决;还有我们要发展(各国之间的)友好关系,使各国友好,这样各国之间就不会发动战争。和平解决争端也是认为是国际强行法规则。和平解决争端的方式有两大类:一类是政治的、和平的方式,即联合国宪章第33条所规定的用协商、谈判、调解、调停、和解这些方式来解决,这是外交的方式。在这个方面,安理会同样地起了重要作用。联合国宪章最重要的就是第一、六、七章。第一章是总则,规定宗旨和原则。第六、七章规定安理会的职权,第六章规定安理会的和平解决争端的职权,第七章规定安理会确定可以采取强制行动的这样的权力。另外还有法定的方法解决争端,这主要讲国际司法机构的作用,特别是国际法院的作用。
真诚履行国际义务的原则。这是确保国际法效力的一项强行法规则,强调条约必须遵守。如果不把这一项列为国际法强行法规则,国际法就完全没有拘束力,完全没有效力。
国际合作原则。把国际合作也列为强行法规则的基本规则,这是现代国际法的一个发展,人类社会在相互依存,有大量需要各国共同合作来解决的问题,这些合作是自发于国际社会,所以这个合作原则也是很重要。
中国的和平共处五项原则。它是中国对国际法基本原则以及联合国基本原则的一种中国表述。它同联合国基本原则,同其国际法其他基本原则是完全一致的,并没有创造新的原则。
第二篇 总论
第三章 国际法主体
核心是国际法的主体的权利和义务,又因为国际法的基本主体是国家,所以这一章重点是国家的权利和义务。
热点和难点问题是个人在国际法中的地位。个人能不能够成为国际法的主体?个人是不是已经成为国际法主体?个人成为国际法主体后所带来的问题有哪些?现在,既没有统一的、前后一致的实践,也没有统一的被别人接受的一种理论来说明个人能不能成为国际法的主体。中国的学者,绝大部分是认为个人不能成为国际法的主体。这种观点比较陈旧。第一,根据不足;第二,没有与时俱进。国际法上并没有明文禁止个人可以成为国际法的主体,不排除什么时候国际法接纳个人为国际法的主体;另一方面,到目前为止,国际法并没有承认个人是国际法的主体,这是一个问题在两个不同层面的陈述。之所以提出这个问题,是因为现在有大量的实践在表明个人可以享受国际法上的一些权利,和个人在部分地承担国际法的义务。比如国际罪犯、战争罪犯,他们受到了国际法的惩处,在这个意义上面,他们是否在承担国际法义务?比如现在国际公约要保障人权,那么是否表明个人可以享受国际法上的权利?不少学者认为个人可以部分地成为国际法的主体。目前,个人享受国际法上的权利,并非国际法上直接给予个人的权利,而是国家通过缔结条约,承担了保障个人享受权利的义务,这样才能表现为他有权利。譬如人权公约,并不是国际公约给个人规定的一个权利,而是通过一个国家参加了人权公约,从而承担了保障其公民具有某种权利的义务。从这个意义上讲,公民可以人权公约作为依据说他有这个权利。但是,如果国家不签订这个公约,那么国家没有明确这样的义务,另外个人也不能去申请。从这个意义上讲,个人并不能够直接承受国际法的权利和义务。
第四章 国际法上的国家
主要有四个问题:关于国家的构成要素,国家的权利和义务,国际法方面的承认和继承,重点是国家的权利和义务。
关于国家的构成要素,这是一个很基本的问题。有4个要素共同组成,构成了国家的概念。教材上只讲了国家的权利,没有讲义务。因为义务是不言而喻的,国家在享受权利的同时就承担了尊重他国同等权利的义务。国家的权利很多,权利的表现方式也很多。这里主要讲独立权、平等权、自卫权和管辖权。什么是国家的自卫权,对自卫权的行使有没有限制?
国际法的承认有两种类型的承认,一种是对国家的承认。一个是对政府的承认,这是性质不同的两种承认。前者是对一个国际法主体的承认,后者是对一个国际法主体的代表的承认。对国家承认是指现存的国家认不认为一个新国家是一个国际法主体。对政府的承认是指在一个国家哪个政府是可以作为国家的合法代表,代表它对外交往的。一个国家只能有一个合法代表,中国在1945年是联合国创始国,22年间国民党政府一直占据联合国席位,1971年中国人民共和国合法席位才恢复,这是对国家的合法代表的,对政府的承认,不是国家承认。了解承认的方式效果。
国际法上的继承包括国家继承和政府继承,前者是两个不同国际法主体之间的继承,而后者是同一国家内先后政府的继承。
第五章 国家管辖权
一方面各国相互依存,一方面各国又强化管辖,这就产生管辖权的冲突。
管辖权有四类,属人、属地、保护性管辖权和普遍性管辖权,属人管辖权和属地管辖权非常重要,保护性管辖是外交管辖,普遍性管辖权是各国都具有的管辖权。这都是在国家的主权范围之内的,但它们之间相互交叉,有许多复杂的情况。
比如皮诺切特,智利根据属人管辖权,因为是国民,英国和西班牙根据普遍管辖权,因为他犯了灭绝种族罪。又比如一个外国人在中国犯罪了,在他的本国并不认为是罪行,而根据中国刑法是犯罪,中国行使的是属地管辖权,但是他的本国根据属人管辖,这就产生了国家之间管辖权的冲突,这种冲突如何解决就是国际法要解决的问题。
注意管辖的豁免。反对绝对化,强调法律严格执行的同时认为有例外,例如禁止使用武力和WTO的规则都是这样。管辖权是国家的基本权利,不能侵犯,但豁免就是例外,在实践中,对于国家的行为不能行使管辖。了解管辖豁免的种类和根据。管辖豁免可以放弃,放弃的目的是便于诉讼,只有放弃才能使一个国家进入诉讼程序,放弃的条件和形式要掌握。
第六章 国家责任
国际法上一项制度,热点之一,强调国家对国际义务的遵从,如果违反就要承担责任,大到国际罪行,例如伊拉克侵入科威特,不但要伊退出来,还要对其动武,封锁;轻的是贸易报复或赔偿,比如美国加拿大边境,有个炼油厂,气体吹到美国,这个行为并不违反国际法,因为国际法不规定风向,但这给美国居民造成损害,这也是国家责任,国际法上不加禁止行为对他国造成的损害要进行赔偿。
国家责任的构成要件包括客观和主观要素,主观要素是一个行为要归到国家,个人和跨国公司行为不构成国家行为,但国家外交官代表国家行事就是国家行为,要掌握国家行为的范围和方式。客观要素是该行为违反国际义务,必须有明确的条约根据来确定是违反条约义务的,国际法发展到现在已经排除了过失责任说,国际法选择了结果责任说,只要结果造成了损害就要承担责任。
国家责任的形式是一个重点,其实是国家责任的处理方式,包括赔偿,很重要的一种,1999年美国对中国赔偿,不只是赔钱,还包括道歉等。国际法有很多例外,国家责任也有例外,某些特定情况下,国家责任可以免除,天灾人祸,不可抗力的原因。
国家责任制度的新发展就是损害赔偿责任的问题。
第七章 国家的领土
基本概念不能按照想象力来想,是法律概念,名词解释很多。领土构成以及传统的领土取得变更方式,边境制度和边界,是两个不同概念,边界是界限,区分两个领土,而边境是一个区域,这个区域实行的制度就是边境制度。要了解中国几个地方边界没有确定,中印边界,南沙群岛,钓鱼岛问题,比较难办的事情是南沙群岛的问题,因为涉及到许多国家,但是主权不能放弃,这个问题很复杂,涉及到与许多国家的关系,要创造出和平的建设环境。
第八章 国际法上的个人
国家对人的管辖所涉及的问题都很重要。
关于国籍,掌握国籍取得和丧失的方式,中国的国籍法是根据出生地主义和加入两种方式获得国籍,也是少数几个用法律来规定不承认双重国籍存在的国家。避免双重国籍,是我国在上个世纪五十年代确定的政策。当时印尼排华,认为当地华人是中国的间谍,对他们进行迫害,掠夺财产,甚至杀害,这些华人既有印尼国籍又有中国国籍,后来周恩来总理确定了政策就是中国不承认双重国籍作为一个原则确定,鼓励当地华人在二者之中选择一个,如果选择中国国籍就享受中国的外交保护,如果选择印尼国籍,印尼就没有理由以国籍和血统对华人进行迫害。
外国人的法律地位。外国人在双重管辖之下,既受住在国的国家的属地管辖,又受国籍所在国的属人管辖。对外国人的待遇无非是国民待遇与最惠国待遇,有的国家明确规定采用差别待遇,但必须有充分的法律根据。了解外交保护。关于中国处置朝鲜公民闯入外国驻中国大使馆的事件的看法:中国政府不承认外交庇护,外交庇护权没有形成习惯国际法规则,也并没有形成为一个普遍的国际法规则。外国人在中国的管辖地位可以看教材,包括外国人出入中国国境的管理都有明确的表述。
庇护和引渡。庇护问题要注意要求庇护者本身并没有这种确定的权利,即给不给庇护是一个国家的权利而非要求庇护者的权利,一个国家没有义务一定要给谁什么庇护,决定给予与否是国家自己的权利,所以对庇护的对象和限制是有规定的。域外庇护,即外国使馆的庇护权我们是不承认的。引渡,是一种法律制度,通常通过双边协定确定国家之间对所谓罪犯或疑犯的引渡,包括概念的内容、特征、性质、根据、充分条件、对象特别是引渡的原则,内容很多,应掌握好。
第三编 分论
重点主要在导论和总论,论述题在分论出现的情况较少,其他三种题型会出现。以下没有介绍的不等于不考。
第九章 条约
条约是国际法的重要渊源之一,也是最早形成的部门法之一,技术性非常强。1.维也纳条约法公约,1969年制定,1980年生效。是整个国际条约法的法律渊源或者主要渊源。2.注意条约的缔结和效力。要注意条约保留,掌握一项(多边)条约是否允许保留,允许什么形式的保留,保留的效力如何。3.条约的效力,也是重点。效力也就是讲条约的适用,是对缔约者而言,通常对非缔约方没有效力,也有例外,关键掌握条约在国内的实施,要和第一章中国内法和国际法之间的关系联系起来理解。关于效力需要注意:一是条约的解释。因为条约的解释也需要法律效力,需要拘束力,条约应该由谁来解释,解释的原则和规则是什么。二是条约效力的终止。条约不是永久存在的,而是会终止或效力的暂停执行,特别要掌握效力终止的一些原则。
第十章 外交与领事关系法
维也纳外交关系公约,1961制定,1964年生效;维也纳领事关系公约,1963年制定,1967年生效,这两个公约是外交与领事关系法的主要渊源。弄清楚外交特权与豁免。要掌握外交特权与豁免的法律根据和法理根据;要区分使馆的特权与豁免和使馆人员的特权与豁免,是不同的两个概念。使馆是一个作为一个建筑物、官邸、一个区域来成立的,涉及许多方面,使馆人员特权豁免是给外交人员的特权与豁免。在使馆的特权与豁免包括许多内容,有细则,比如通讯自由、行动自由等。使馆人员特权与豁免一般根据对等和互惠的原则来给予,每个国家的情况不一样。使馆人员也分不同等级,享有的特权豁免也是不一样的。
第十一章 国际海洋法
国际海洋法是内容最丰富最庞杂的一章,技术性非常强。最主要的内容是联合国海洋法公约,1982年通过,1994年生效,有446条,17个部分,9个附件,是整个海洋法的法典。
要注意领海,既有概念,又有名词解释和简答题,比如说领海基线的基本概念,领海的法律地位,法律制度都是不同的概念。在领海的法律制度提醒大家无害通过,在公约里有规定,理解和执行不一样,各国的商船可以在外国的领海享有无害通过,快速不停的通过,过去要通告,作为通行国不能对沿岸国加以任何损害。但是哪些船只可以享受无害通过,海洋法公约没有明确规定,有的国家理解为任何船舶,无论是民用的还是军用的,都可以享有无害通过权,但是,包括中国在内的部分国家,认为只是民用船只才能享有无害通过,而军用船舶必须经过向中国的提前申请,批准后在中国的监视下可以通过,所以这个问题中国是有所保留的,实践不太一样,学界也有很多争议。关于领海要知道中国关于领海的立法。
毗连区和专属经济区。应掌握毗连区的概念和法律地位,专属经济区的法律地位。去年中国和美国飞机在南海相撞,发生在专属经济区上空,并不是中国领海,也不是公海,受中国管辖,但是这种管辖只限于专属经济区的海洋资源,专属经济区是允许各国船舶,包括军用船舶航行的,专属经济区的上空并不是中国领空,事件发生后,当时说飞行的空域是中国领空是不正确的。对专属经济区我国是有一定管辖权,外国的军舰和飞机在毗连区航行和飞行是有一定条件的,这些都能从海洋法公约里找到根据。
大陆架。它是沿海海床向下延伸的部分,是沿海国开采矿藏的资源。大陆架主要是划界的问题,产生相邻国家之间的争端,划界的原则和大陆架的法律地位在公约里都有。
关于公海,公海自由,公海的航行制度,特别是公海的管辖权,在公海出了事谁有权管辖,甚至可以存在几种管辖权,在公约里有规定。
第十二章 空间法
包括航空法和外层空间法两部分。要掌握前者的三个体系:1.民航运输的基本体制,通常叫芝加哥体系,是以1944年芝加哥公约为基础产生的法律制度,主要规定航空运输的基本框架,有重要的条约,国际航空运输协定,国际航班过境协定等,规定了不同的航行权益;2.航空运输赔偿责任制度,华沙条约体系,包括华沙公约和罗马公约,因为航空运输造成的空难事故和其他事故如何进行赔偿、怎么追究责任问题。3.关于民航安全的法律体系,一般叫海牙体系,包括海牙公约,东京公约和蒙特利尔议定书。主要是关于在航空器犯罪的问题,更是空中劫持的问题,核心是掌握空中的刑事管辖权问题,谁有权行使,是飞机国籍国,还是地面指挥站,还是落地的国家还是罪犯的国籍国。另外,对劫机犯的引渡也应该注意,是引渡的特例。
关于外层空间法,要了解,可能会出小题目。主要掌握渊源有六个文件;外空的法律地位,比如说月球的法律地位;外空活动的原则
第十三章 国际法上的人权保护
人权问题是国际法当前最热点的问题,也是西方对中国屡次提及的问题。掌握:第一是基本文件,联合国宪章和国际人权宪章,后者包括三个文件,两个人权公约中国已经批准了一个。还有其他特定领域的人权文件比如种族灭绝,奴隶制、保护弱势群体等。第二部分是国际人权机制的运作和具体操作,四个重要的程序。第三个是关于人权方面的理论问题,这是从中国的立场和归纳出来的,主要包括:1.个人人权和集体人权,这是人权发展不同阶段的概念;2.人权的普遍性和相对性,中国政府经常引用的,承认人权的普遍性,同时认为人权保护应该根据各国的具体情况,经济发展程度,文化传统,社会制度,不能一刀切,都属于人权普遍性和相对性的问题;3.人权的国际保护与不干涉内政的问题,一方面,要实现人权方面的合作,履行人权公约的义务,实现人权国际保护,一方面又不能打人权旗号对别的国家进行干涉,我们反对以人权为幌子来干预别国内政。4.中国政府对人权问题的基本立场。
第十四章 国际环境法
国际环境法是国际法最年轻的部门法之一,处在发展完善的过程中,还不够完善。首先要了解环境法的重要文件,一部分是条约,还有一部分是宣言。宣言效力是有问题的,建议性的宣言没有拘束效力,重要的文件包括斯德哥尔摩宣言、里约环境与发展宣言,21世纪议程;还有两个重要的公约,气候框架变化公约和生物多样性公约,都是国际环境法的重要文件。注意国际环境保护的四个基本原则,其中特别提醒注意两项,一是可持续发展原则,一是共同但有区别的责任原则,后者是中国参与提出的国际原则,我们认为世界各国都承担着保护环境的责任,但是那些对环境恶化产生重大影响的国家应承担更多的改善保护环境的责任。比如说美国消耗国际社会四分之一的能源,应该对环境保护承担更大的责任,造成臭氧层的稀薄,空洞的出现,与资本主义几百年的历史有关系的,总不能要求刚开始发展的新型工业国和那些后工业化国家承担同等责任,所以,就是共同但有区别的责任原则,工业化国家要承担更多的责任,第三是环境保护制度,不太健全,涉及在海洋、空间,对废弃物以及对生物的保护,只要求一般性了解。
第十五章 国际组织法
国际组织法是特殊的部门法,对国际法的发展有全面的推进作用。重点掌握1.国际组织的基本特征。作为一个特殊的国际法主体的特征,主要是政府间国际组织。2.国际组织的程序规则,尤其是表决制度。3.作为国际人格,对外交往能力有哪些。4.国际组织的决议的效力如何,有没有拘束力,没有拘束力的决议有没有任何法律效力,如何看联合国大会的决议的效力。5.安理会的两个职能,一是维持和平制止侵略,宪章第七章的内容;一是和平解决争端的职能,是宪章第六章的内容。
第十六章 国际争端的和平解决
国际争端的和平解决本来是国际法的基本原则,应掌握解决争端的两大方法,即政治外交方法和法律方法。法律方法有仲裁和司法两种,重点了解司法方法,要掌握1.国际法院的管辖权,包括在什么情况下国际法院有权对国际争端进行管辖及诉讼管辖权分为自愿管辖、协定管辖和强制管辖三大类,对于国际组织提出的案件有咨询管辖权。2.国际法院适用法律的问题,是国际法院规约第38条的规定,也就是国际法的渊源。3.注意国际法院的诉讼程序以及WTO的争端解决机制。
第十七章 战争和武装冲突法
战争和武装冲突法在传统国际法上是战时国际法,也叫战争法,现代国际法把战争认为是非法,所以这个部分是战争与武装冲突法,或称国际人道主义法,它是保护在战争和武装冲突中的人的法律以及管辖发动战争或在战争中犯罪的那部分人的法律。以下问题要掌握:一是战争法或人道主义法的条约体系,有五大类:1.有关作战规则的条约体系,重点掌握作战方法和作战武器的条约规则。2.有关限制作战方法和作战武器的规则。国际法上一方面禁止战争,又对战争方法和武器作出规定,这些规定是在战争还没有确定为非法的时候确立的,现在虽然没有战争,武装冲突还存在,其中的作战方法同样要限制。3.战时人道主义保护的规则,即对平民,对非战斗员,以及属于战斗员的俘虏伤员怎么处置有条约规定。我们现在设立前南刑事法庭就是要惩罚那些违反人道主义规则,对平民、伤员和战俘进行屠杀的罪行,因为他们违反了国际人道主义法。4.惩治战争罪的规则,纽伦堡宪章和国际刑事法院规约的规定。5.关于战争法规的基本原则,一般性看一下。二是人道主义保护的规则。

(以上内容根据北大法学院饶戈平教授现场授课录音整理)

《合同法》总复习


第一章 合同法概述
第一节 合同的概念和特征
最主要的问题是合同的概念和合同的特征。合同的概念主要掌握合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。要点是合同行为、协议和合意。合同的特征在教课书上列了四个特征,这里可以总结为两个大的特征:第一,合同的平等性,第二,合同是调整财产性质的交易,故其具有财产性,教课书上所列的四个特征,都是从这两个特征中生发而来的。
第二节 合同的分类
其中主要是以下的几种分类:
第一种分类是诺成性合同和实践性合同。诺成性合同最主要的特征是“一诺即成”,大多数的合同是属于诺成性合同的。实践性合同在意思表示一致的前提下,还要有行为,这样合同方才成立。比如一般的赠与合同、保管合同和寄存合同。但是要注意的是,经过公证的赠与合同和具有救灾、扶贫等具有公益性质的合同,是诺成性合同。
第二种分类是要式和不要式合同。所谓的式,指的是合同的成立,是否要采用特定的形式。这种形式的要求,一般是法律、行政法规作出的规定。比如中外合资经营合同和技术转让合同等,都是要式合同。
第三种分类是双务和单务合同。所谓的务,指的是义务。多数合同是双务合同,典型的单务合同是赠与合同。对于借用合同,学者之间有不同的理解,如果把借用合同看作是诺成性合同,那么就是双务合同;如果是看作实践性合同,那么就是单务合同。
第四种分类是有偿合同与无偿合同。所谓偿,是指是否支付了对价。赠与合同和借用合同,一般来说是无偿的;而委托合同,可以是有偿,也可以是无偿。
第五种分类是主合同与从合同。从合同是因主合同成立而成立的。比如借款合同下的担保合同。
第六种分类是有名合同与无名合同。所谓有名合同,是指法律上有规定的合同,而无名合同可以参照合同法总则或者是类似合同。
第三节 合同法的概念和意义(大家自己掌握)
第四节 合同法的基本原则
合同法的基本原则主要是自愿原则,诚实信用原则、合法原则、平等原则、鼓励交易原则等。其中自愿原则和鼓励交易原则是合同法所特有的原则。
第二章 合同的订立
第一节 合同订立的形式
口头形式方便快捷,但是口说无凭,难有证据;书面形式比较的规范;还有一种是推定形式,往往是由交易习惯决定,并且受大众的认可。
第二、三节 合同订立的一般程序
(一)要约
要约成立的条件是本章的重点。要约应具备四个构成要件:第一,要约人的缔约能力的要求;第二,要约人有明确订立合同的意思表示;第三,要约向特定的相对人发出;第四,要约的内容要确定。一般来说应该具备标的、数量、质量、价格等主要条款。注意,商业广告符合要约条件的,视为要约。
要约的效力,即要约何时生效,立法上有两种主义,第一,投邮主义,第二,到达主义。我国合同法采用到达主义,要约到达对方当事人方为生效。要约的存续期间和效力内容,请大家自己认真看书。
要约的撤回与撤销。要约的撤回,要求撤回的通知在要约未达受要约人或者与要约同时到达受要约人,方生撤回的效力。当要约已经到达受要约人,要约此时已经生效,而在受要约人未作出承诺前,要约人可以撤销要约。但在以下情形时,要约不得撤销:第一,要约中确定了承诺期限或者以其他形式表明要约不可撤销;第二,受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并且已经为履行合同作了准备工作。
要约的失效有四种事由:第一,受要约人直接向要约人明确表示拒绝,拒绝的通知到达要约人时,要约失效;第二,要约人依法撤销要约;第三,承诺期限届满,受要约人未作出承诺;第四,受要约人对要约作出实质性的变更。所谓实质性的变更,主要是指标的物、价格、质量、数量的变更,一般来说,包装方式,运输方式等不视为实质性的变更。但是,如果要约人在要约中明确表示的条件而被受要约人更改时,视为实质性变更。
(二)承诺
承诺的要点是首先是承诺的概念。承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺应该符合以下条件:第一,承诺必须是受要约人作出的;第二,承诺应该在规定的期限内到达受要约人;第三,承诺应该与要约的内容完全一致;第四,承诺应该以要约要求的一致的方式作出。承诺的效力也是到达要约人生效,承诺生效,合同成立。
承诺的撤回,必须是在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人方生撤回的效力。
承诺只能撤回,不能撤销。
第四节 合同的内容
合同的内容,就是合同的权利和义务。而合同条款是合同内容的表现形式,是合同内容的载体。合同的内容一般应当包括合同法的第十二条所规定的示范性条款,也叫主要条款,比如有当事人的名称、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法等。注意主要条款与普通条款,一般条款与特别条款的区分。
合同的权利,主要是有以下几个特征:请求权(请求对方为一定行为或不为一定行为的权利)、受领权、平等的权利和执行力(即请求法院强制执行的权利)。
合同的义务,主要是给付,所谓给付,是指为一定行为或不为一定行为。合同的义务群,还包括主义务、从义务和附随义务等。
第五节 合同的成立
当事人达成合意,即当事人意思表示一致,合同即为成立。应该注意的事项有:关于签字盖章的问题,合同法上规定的是合同自当事人签字或者盖章时成立;当事人要求签订合同确认书,合同方成立的,应该自确认书签订时合同成立。至于合同成立的地点,请大家注意教科书上的内容。
第六节 缔约过失责任
缔约过失责任发生于缔约过程之中,也就是“先合同义务”,是来源于民法中的诚信原则。主要的表现有:假借订立合同,恶意进行磋商;故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;还有其他的违背诚实信用原则的行为。
缔约过失责任构成要件有:第一,缔约过失责任是发生在合同的订立阶段;第二,该责任是因为违背了诚实信用原则而产生;第三,其主要是引发的“信赖利益”的损失;第四,缔约的当事人主观上有过错。
第三章 合同的效力
第一节 合同的生效时间
合同的生效要件有:第一,主体要有民事行为能力;第二,意思表示真实;第三,合同不违反法律、行政法规和社会公共利益;第四,符合法律规定的形式。
第二节 附条件和附期限的合同
合同的附条件和附期限问题。条件是指可能发生的,而期限则是确定能到来的。附条件的合同可以分为附解除条件和附延续条件。解除条件是指合同中所确定的民事权利和民事义务应当在所附条件成就时,失去法律效力;而延续条件是指合同约定的条件成就时,合同才发生效力。条件还可以分为肯定条件和否定条件。肯定条件是以某种客观事实的条件出现为其条件的内容;否定条件是以某种客观事实的不发生为其条件的内容。要注意的是,如果当事人不正当的阻止所附条件成就的,应当视为条件已经成就;凡是当事人不正当的促成所附条件成就的视为条件不成就。
第三节 效力待定的合同
效力待定的合同主要是三种:一种是合同的主体不合格;一种是无权代理人订立的合同;一种是无权处分。而相对人一般享有催告权和撤销权,有权人享有追认权和拒绝权。具体的内容请详细看教科书。
第四节 可变更、可撤销合同
可变更、可撤销合同,是在合同已经成立、生效和确定的发生效力的前提下,因为在订立合同时意思表示的瑕疵,而可由撤销权人行使撤销权予以撤销或者变更的合同。主要有以下几种类型:第一,显失公平。显失公平应该注意的是在订立合同时显失公平,而且是纯粹经济上利益的不公平;第二,重大误解。主要是在订立合同时对合同的标的、数量、当事人等发生了错误的认识,影响到了当事人所应享受的权利和承担的义务;第三,欺诈、胁迫和乘人之危。
对撤销权的行使要注意两个问题,第一,是撤销权的行使要通过法院来进行;第二,是撤销权应该在规定的期限内行使,撤销权人行使撤销权的期限为一年,该期限从知道或者应该知道撤销事由之日起开始计算。从合同成立之日起5年不行使消灭。
第五节 无效合同
无效合同是确定无效、自始无效的合同。主要包括:第一,欺诈、胁迫,损害国家利益;第二,恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;第三,以合法形式掩盖非法目的;第四,损害社会公共利益;第五,违反法律、行政法规的强制性规定。合同的无效,要由法院或者仲裁机构来予以确认。认定无效后的法律后果,主要有返还原物,赔偿损失,没收。
要注意的是,法定代表人或者非法人单位的负责人的越权行为为有效,不得对抗善意的第三人。
第四章 合同的履行
第一、二节(自己看教科书)
第三节 合同履行的规则
合同的履行,如有约定,按“约定优先”的原则;如果没有约定,按照合同法第61条、62条的规定履行。合同约定不明确且无法协议确定的内容按以下规则确定:质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。价款或报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。履行地点不明确的,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地旅行。履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应该给对方必要的准备时间。履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担。
第四节 合同履行中的第三人
这是涉及第三人利益的合同,分为向第三人履行的合同和由第三人履行的合同,但第三人在这两种情况下,均不为合同当事人。
第五节 同时履行抗辩权
适用于互付债务,没有先后履行顺序的双务合同。
第六节 先履行抗辩权
在双务合同中,约定有先后履行顺序的,负有先履行义务的一方当事人未依照合同约定履行债务,后履行债务的一方当事人可以拒绝对方要求自己履行。
第七节 不安抗辩权
在双务合同中,约定有先后履行顺序,应先履行义务的一方当事人,发现后履行一方当事人的财产状况显著减少,可能危及先履行一方当事人债权实现时,赋予有先履行义务一方当事人的抗辩权。
要注意的是不安抗辩权的行使条件是:后履行义务的当事人经营状况严重恶化;后履行义务的当事人转移财产、抽逃资金,以逃避债务;后履行义务的当事人丧失商业信誉;后履行义务的当事人的其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。
第五章 合同的保全
(一)代位权是因债务人怠于行使自身的到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。这种向债务人的债务人直接追索的权利被称为“直索权”。其构成要件为:两个债权分别合法、有效,并且已到期;债务人怠于行使其权利(所谓的“怠于”的判断标准是指债务人不以诉讼或者仲裁的方式行使自身的债权);债务人怠于行使权利有害于债权人权利的实现;人身性质的债权不得代位。代位权的行使范围以债权人的债权为限。代位权行使后,债权人与债务人之间,债务人与其债务人之间相应的债权债务关系消灭。
(二)撤销权是指当债务人实施减少其财产而损害债权人债权的民事行为时,可以请求法院对该民事行为予以撤销,使已经处分了的财产恢复原状,以保护债权人债权实现的权利。债务人的不当处分财产行为主要包括:债务人放弃到期债权;债务人无偿转让财产;债务人以明显不合理的低价转让财产。
第六章 合同的变更和转让
合同的变更在狭义上不包括合同的主体变更。主体的变更叫合同的转让。合同的转让分为三类,一是合同的权利转让,此时不需要对方当事人的同意,通知即可;一是合同义务的转让,此时需要对方当事人的同意;一是合同权利义务的概括转让,此时也需要对方当事人的同意。
第七章 合同权利义务的终止
第一节 合同权利义务终止的原因
(一)解除
解除通常是单方的意思表示即可;解除应该符合法律规定或者约定;解除是一种形成权,不需要经过法院,通知到对方就生效;解除后,双方不再履行合同,不影响一方向另一方追索责任的权利。清偿:债务按约定履行,即为清偿。
(二)抵销
1.法定抵销。双方互付同种类以到期债务,为使相互间所负同等数额的债务同归于消灭一方意思表示为法定抵销。
2.约定抵销。抵销权为形成权通知到达对方即产生抵销的效果。非同种类债务,经双方协商,也可抵销,此被成为约定抵销。
(三)提存
由于债务人的原因而无法向其交付合同的标的物时,债务人将该标的物提交给提存机关而消灭债务的制度。我国公证处为主要的提存机关。标的物提存后,毁损、灭失的风险由债权人承担,提存的费用由债权人负担。若提存机关不当处置标的物,提存机关应承担相应的责任。
(四)免除
免除是单方行为;一般应采用书面形式;到达对方生效,无须对方表示。
(五)混同
混同是因债权债务同归一人,致使债权债务关系归于消灭的事实。
第八章 违约责任
第一节 违约责任的概念和特征
违约责任是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时,依法产生的法律责任。其特征有:以违反义务为前提;违约是针对权利人而言,属于补偿责任;可以由当事人约定。
第二节 违约责任的构成要件
(一)违约行为;
(二)不存在法定或约定的免责事由(法定一般指不可抗力;约定的免责事由由双方当事人在合法的前提下约定)
第三节 违约行为的责任方式
预期违约和实际违约。预期违约分为明示违约和默示违约。实际违约有拒绝履行、迟延履行、不适当履行和部分履行。具体的相关规定见教课书。
第四节 违约的承担责任的方式
(一)继续履行
(二)赔偿损失(包括直接损失和间接损失,间接损失是可得利益的损失,由原告举证证明);
(三)支付违约金(违约金不以实际损失为前提,具有惩罚性;违约金与惩罚金的关系是先支付违约金,不足部分再予以补足;违约金过高或者过低的,人民法院可以适当的予以调整;一般违约金不应该超过合同总额的20%);
(三)定金(订立合同时约定,不超过合同总额的20%;有担保性质,预先支付,给付定金的一方违约,丧失要求返还定金的权利;接受定金的一方违约,则双倍返还定金;当既有违约金的约定,又有定金的约定时,由守约方选择,择一行使)。
第五节 双方违约的情形
双方根据应当承担的责任,分别承担责任。因第三人因素而造成的违约,由合同的一方当事人付赔偿责任,产生的求偿问题,由赔偿的合同一方当事人向第三方要求赔偿。
第六节 违约的免责事由(主要是指不可抗力)
第七节 责任竞合
违反合同造成对方人身或者财产损失,同时成立侵权责任时,由受害方择一行使。
第九章 合同的解释
本章主要是合同解释的问题,主要是一些理论性的东西,各位同学自行看教科书。

(以上内容根据北大法学院刘凯湘教授现场授课录音整理)


教学信息
天津市人民检察院举办英语辅导班

为配合北京大学法学远程专升本学历教育2001级第三学期《英语》教学,天津市人民检察院机关开设在读北大远程教育法学专业学员“英语辅导班”,学员按年龄分为两个教学班,利用每周的两个半天,由市院教育处干部(专业英语八级)、南开大学英语硕士授课。学员普遍反映,通过辅导,克服了对英语的畏惧心理,增强了学好英语的信心,收到了一定的效果。目前辅导班仍在进行之中。
(以上内容由天津市人民检察院教育处提供)

 


《行政法与行政诉讼法》总复习


一、考核要点
行政法复习的主要内容与考核内容保持一致,都是围绕每章的概念辨析和基本原理以及法律规则展开。
第一章 行政法导论
本章涉及行政法的一些基本知识,包括行政、行政法等。从概念辨析层面,有如下几组概念需要注意:
(一)公行政和私行政
行政法主要是规范公行政范围内的事务。区别公行政和私行政的目的在于确定行政法的适用范围,明确行政诉讼和民事诉讼两种不同的救济途径,这也是理解行政法的最基本的出发点。
(二)形式行政和实质行政
从现代国家职能分权角度,立法是制定规则,行政是执行规则,而司法是适用规则裁决纠纷,这是从实质内容角度对行政的界定,因而被称为实质行政;而现代行政机关的行政已经不限于执行规则,还包括行政立法和行政司法,这是从行政机关形式层面上的划分,因而被称为形式行政。
(三)行政法律关系和监督行政法律关系
行政法律关系是行政主体在行使行政管理活动中所形成的法律关系,而监督行政法律关系是指立法机关、司法机关和上级行政机关、专门监督机关以及公民法人组织等监督主体在监督行政行为过程中所形成的法律关系,二者的内涵和表现形式都有所差别。
从基本原理角度,本章需要掌握的是行政法的基本原则的主要内容,即行政法治、行政公正、行政公开和行政效率原则各自的内容和要求。
第二章 行政组织
这一章主要有两部分内容,一部分是行政主体,另一部分是公务员。我国目前公务员制度与西方有较大差异,而且对于公务员性质的理解目前还存在一些争议,因此该部分内容不作为考试重点。大家需要着重理解和掌握的是行政主体的有关内容。“行政主体”作为行政法学上确立的概念,其基本原理较为复杂,不要求大家掌握,主要从概念辨析角度,把握清楚以下几组概念即可。
(一)行政主体和行政法律主体
行政主体是指享有公共行政权力,能够以自己名义独立从事行政管理活动,并能独立承担法律责任的组织,包括行政机关和其他法律法规授权组织;而行政法律主体是一个宽泛的概念,凡是行政法律关系中涉及的主体都可以被归入行政法律主体,包括行政主体、行政相对人、监督行政主体等等。
(二)行政机关、法律法规授权的组织和行政机关委托的组织
行政机关泛指国家机关中行使公共行政管理职能的一类机关;而法律法规授权的组织则是指非行政机关的组织,经法律、法规的特别授权成为独立实施公共行政管理职能的行政主体,注意这里的“法律、法规”均是从严格意义而言;行政机关委托的组织则不是独立的行政主体,它行使权力必须以委托机关的名义,责任也由委托机关承担,这是它与行政机关和法律法规授权的组织最大的区别。
(三)派出机关和派出机构
派出机关在我国只有三类,分别是地区行政公署、区公所和街道办事处;派出机构在日常生活中则很多,例如派出所、工商所。派出机关和派出机构最大的区别在于,派出机关是独立的行政主体,能够独立承担责任,而派出机构则不是独立的行政主体,不能以自己的名义行使权力,除非它有法律法规的明确授权。
第三章 行政行为
行政行为是行政法课程中最重要的两部分内容之一,具体内容较多,每一节都有基本概念和基本原理需要掌握。
第一节 行政行为基本原理
需要大家辨析的基本概念包括:
(一)法律行为和事实行为
法律行为中,行政机关有明确的意思表示,希望设定、变更一定的权利义务关系,例如行政许可、行政处罚;而事实行为中没有行政机关的意思表示体现,它同样造成了某些后果,需要承担相应的责任,例如警察执行公务过程中驾车将路人撞伤。
(二)行政行为和民事行为
行政机关做出的各种行为中,既包括行政行为,也包括民事行为,在具体案件中需要分清行政机关行为的性质。
(三)公定力和确定力
主要是理解这两种效力内涵以及它们二者的差别。
(四)行政行为的无效、撤销和废止
无效针对的是重大、明显的违法行为,可撤销则是针对一般的违法、不适当得行为,教材对这三者作了详细的区分。
该节需要掌握的基本原理有三个:1.行政行为的成立要件,要区分抽象行政行为、具体行政行为和行政不作为的不同成立要件;2.行政行为的公定力及其依据;3.行政行为的合法要件,包括实质合法要件和形式合法要件。
第二节 行政立法
需要掌握的基本概念的辨析有二对,包括:
(一)立法、行政立法和抽象行政行为
在法学上,立法是个宽泛的概念,狭义的立法仅指立法机关的立法,广义的立法则指凡是国家机关制定规则的活动。行政立法是指主体为行政机关的制定规则的活动,仅就制定规则本身来说,行政立法和抽象行政行为是同一的,但通说认为行政立法属于法律渊源,而其他抽象行政行为不属于法律渊源,因此人为的将行政立法和抽象行政行为进行区分。行政机关制定普遍适用的规则的活动,被称为抽象行政行为,行政立法只是抽象行政行为中的一部分。只有制定行政法规、部门规章、地方政府规章的活动才是行政立法。
(二)法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章等概念的区分。主要注意制定主体、效力等级的区别。
第二节行政立法需要掌握的基本原理有:1.行政立法与行政机关执法活动的区别,具体分析见教材。注意行政立法最主要的特征是:制定普遍性规则;2.行政立法与立法机关立法的区别;3.行政立法的主体;4.行政立法程序的一般步骤;5.我国监督行政立法的机关及其权限。从正式有效的角度讲,主要是立法机关的监督和上一级行政机关的监督。但两者仍有区别。另一种意义上的监督是司法机关的监督,其主要通过间接的形式进行监督;6.我国监督行政立法的标准。
第三节 行政处罚
该节在行政行为一章中非常重要,我国现有专门的《行政处罚法》对行政处罚进行规范。需要辨析的概念主要有:行政处罚、行政处分和行政强制。
行政处分在我国主要指行政机关对公务员的违法、违纪行为进行的惩戒。行政处罚是行政机关对行政相对人的惩戒。两者最显著的区别是对象不同。行政处罚和行政强制的区别在于行政处罚针对的主要是行政相对人的违法行为,带有惩戒性质。行政强制并不是在任何情形下都带有惩戒性质,当事人通常没有违法的故意或过失。
本节需要掌握的基本原理包括:1.行政处罚的原则,共有五个方面,各有特定含义。注意理解教材中提到的“一事不再罚”原则。无照商贩摆摊是否适用该原则,如何理解同一违法行为,对此仍然存在理论上的争议;2.行政处罚的种类。学术上分为人身自由罚、行为罚、财产罚、声誉罚。关于劳动教养问题的性质目前在理论上还存有争议,教材将其归为行政处罚;3.行政处罚的设定权配置;4.行政处罚的实施机关。《行政处罚法》规定了行政处罚的实施机关有行政机关、法律法规授权组织和受委托组织。注意受委托组织必须具备法定条件才可以行使受委托的权力;5.行政处罚的决定程序。行政处罚的决定程序包括简易程序、一般程序、听证程序。三种程序各有不同的适用范围、各自的步骤。虽然听证程序从逻辑上属于一般程序中的特殊环节,但由于其比较重要而单列;6.行政处罚的执行程序,包括当场收缴和强制执行程序。把握它们的适用情形。
第四节 行政强制
本节需要掌握的基本概念辨析包括:
(一)行政强制、行政强制执行、即时强制
行政强制包括行政强制执行和即时强制。是否有一个行政决定在前,行政相对人是否不履行由该决定设定的义务是行政强制执行和即时强制的最大区别。行政决定的强制执行包括行政机关自行执行和申请法院执行,关键看是否有单行法律、法规明确授权行政机关自行执行。
(二)间接强制执行和直接强制执行。间接强制执行包括代执行和执行罚。具体情形见教材。
基本原理掌握:1.行政机关自行强制执行的方法。2.申请司法执行的程序。
第五节 行政许可
本节概念辨析主要掌握行政许可和行政确认的区别。《行政许可法》(草案)规定了行政许可的五种情形。其中提到的登记的情形有可能是行政许可,也有可能是行政确认。比如婚姻登记是行政确认,公司登记是行政许可。基本原理需掌握行政许可的一般程序。
第六节 行政确认
需要掌握行政确认的基本概念,与行政许可的对比。
第七节 行政合同和行政指导
基本概念掌握行政指导的概念以及如何区分行政合同和普通民事合同,主要看其是否为了实现特殊的公务需要。基本原理把握行政合同的特征、缔结方式(招标、拍卖和直接磋商)、行政合同履行过程中行政机关的权力。
第八节 行政司法
基本概念辨析掌握行政裁决、行政调解、行政仲裁和专门行政裁判制度的区别。行政调解是在民事纠纷的双方当事人平等协商,相互自愿的基础上由行政机关主持达成的协议,对行政调解的结果不服,不能对行政机关提起行政诉讼。行政裁决是指行政机关居间对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的、特定的民事纠纷进行审理并作出裁决,行政裁决带有强制性,非双方当事人协商一致。行政仲裁是行政机关遵循仲裁程序解决个人、组织之间民事争议的活动,目前集中于劳动争议仲裁和人事争议仲裁。专门行政裁判制度是指在行政机关内设置专司行政裁判职能机构受理和裁决特定争议案件的制度。主要集中于专利、商标领域,专门行政裁判机构是集行政裁决和行政复议职能于一身的一个机构,不仅处理民事纠纷,还包括对行政机关决定不服作出处理。基本原理掌握行政司法和法院普通司法的区别。
第九节 行政复议
概念辨析主要掌握行政复议和行政裁决的区分。两者针对对象不同,行政复议针对行政纠纷,行政裁决针对民事纠纷。需掌握的基本原理包括:1.行政复议的范围。目前我国行政复议的范围较以前的《行政复议条例》大大扩展了。但注意行政规章以下的规范性文件虽然可以被提起复议,但不能直接提起,只能附带提起;2.行政复议的管辖;3.行政复议的申请。注意申请时效和申请人;4.行政复议决定的种类和适用的情形。见教材163页。
第四章 程序正义和行政程序制度
本章内容比较抽象,尤其是第一节,作为背景知识,不作为考试范围。
需要把握的基本概念辨析是程序工具主义和程序本位主义的区别。程序工具主义是指程序作为一种工具来促进行政决定的结果上的价值,比如促进行政决定的准确性、合理性。程序本位主义是指程序本身体现一些价值,不仅仅是促进结果上的价值。
基本原理把握:1.行政程序的基本制度,见本章第二节,作一般意义上的了解;2.正式听证制度的内容,作为重点复习范围,有一系列重要的规则。
错误校正:教材117页,“庄子曰”改为“惠子曰”。
第五章 行政诉讼
第一节 司法审查和行政诉讼
需要掌握的概念辨析有:1.行政诉讼和司法审查,两者是从不同侧面对一个制度的描述,行政诉讼表示可以通过诉讼形式对行政行为进行纠正,司法审查侧重行政诉讼制度所要解决的是宪政意义上的一种安排,即以司法权制约行政权;2.广义的和狭义的行政诉讼法的区分。基本原理主要是掌握行政诉讼的理论基础-人权理论、法治理论、分权制衡理论。具体分析见教材。
第二节 行政诉讼的基本原则
基本原则可划分为共有原则和特有原则。重点注意特有原则-行政诉讼中具体行政行为的合法性审查原则。该原则有两层含义。1.审查具体行政行为而非抽象行政行为;2.以合法性审查为原则,合理性审查为例外。注意合法性审查原则并未排除合理性审查。比如滥用职权、显失公正就是合理性审查的标准。合法性审查原则的确立目的是尽量限制对行政行为的合理性原则,限制司法权过多干预行政权,但并非在任何情形下都不适用合理性审查。
第三节 行政诉讼的受案范围
要求掌握行政机关作出的排除在受案范围之外的行为有哪些。错误纠正:教材144页“目前被排除在法院受案范围之外的行政行为”去掉“行政”两字。
第四节 行政诉讼的管辖
基本原理掌握:1.行政诉讼的级别管辖,特别是中级法院管辖的一审行政案件范围;2.行政诉讼的地域管辖。错误纠正:教材150页“目的在于解决第一项规则和第三项规则之间的冲突”,到下文变成“第二项规则”,全部改成第三项。
第五节 行政诉讼参加人
基本概念辨析:必要的共同诉讼和普通的共同诉讼。见教材第157页。基本原理把握行政诉讼原告资格、被告资格、第三人资格。
第六节 行政诉讼证据规则
把握的基本原理包括:1.原告负举证责任情形。行政诉讼中,通常是被告负举证责任,但是也有特殊情形由原告承担举证责任。在庭审模式改革中,举证责任的配置是非常重要的;2.被告提供证据的截止期限,见教材第163页;3.法院在行政诉讼中调取证据的规则。见教材164页;4.行政诉讼证据的采信规则,见教材第165页。
第七节 行政诉讼的程序
基本概念辨析掌握驳回起诉、不予受理、驳回诉讼请求三者的区分。在行政诉讼中,法院首先需要审查相对人的起诉是否符合起诉条件,如果不符合,则不予受理;如果法院受理后经审查不符合起诉条件的,法院可以裁定驳回起诉。案件审理过程中,发现行政诉讼相对人的请求不能成立,但判决维持又存在某些问题,如原具体行政行为存在合理性问题,则判决驳回诉讼请求。注意不予受理和驳回起诉的形式是裁定,驳回诉讼请求的形式是判决,前两个是程序性问题,后一个是实体性问题。前两个表明原告的起诉不符合法定条件,后一个表明原告的指控不能成立、诉讼请求不能被法院支持。需要掌握的基本原理有:1.法院裁定不予受理、驳回起诉的情形,见教材第169页;2.行政诉讼的起诉期限;3.行政诉讼的撤诉,了解法定情形。注意原告的撤诉需要得到法院的准许。
第八节 行政诉讼的判决问题
掌握一审判决的形式及其适用情形。二审判决形式,注意裁定撤销、发回重审不是一个判决,它是一个裁定。二审判决的形式有依法改判、维持原判、驳回行政赔偿请求。二审裁定、撤销、发回重审的适用情形。
第六章 行政赔偿
本章概念辨析掌握行政赔偿的责任主体和行政赔偿的义务机关的区分。
行政赔偿的责任主体就是国家,义务机关是具体代表国家承担行政赔偿责任的行政机关或组织。
第一节掌握行政赔偿责任的构成要件。通常为四个。
第二节掌握行政赔偿的范围。
第三节掌握行政赔偿义务机关。
第四节掌握行政赔偿单独提起的程序。行政赔偿的一并提起指在行政复议或行政诉讼中一并提起行政赔偿,但行政赔偿单独提起需要首先获得行政赔偿义务机关的确认,对确认不服,才可以单独提起行政赔偿。第五节行政赔偿的方式,支付赔偿金、返还财产、恢复原状。
错误纠正:教材第152页,应有第一、第二、第三,但仅有第二。

二、考试题型与应试技巧:
(一)考试的题型和分数分布:
1.单项选择题:30分,15道
2.多项选择题:10分,5道
3.简答题:20分,2道
4.论述题:20分,1道
5.案例分析:20分,1道,4个小问题
考试时间:2小时完成。在认真看书和作练习的前提下,一般学员可以在90分钟内完成,剩余30分钟用来检查。
(二)考试要求和应试技巧:
1.选择题
选择题主要考核四个方面的内容:
第一,辨析行政法的基本概念,对容易混淆的概念能够做出分析和辨别。
例如,行政机关的行政立法、行政执法以及行政司法活动都属于当代政府的行政管理职能,此处所指的行政管理职能是指( )
A 形式行政 B实体行政 C国家行政 D公行政
本题为不定项选择,答案从教科书中可知是(B、C、D)。这些概念从行政法角度界定非常明确,但是在日常生活中很少接触,所以容易引起混淆。
第二,了解行政法基本知识和原理。
例如,下列叙述中正确的是( )。
A、违法的行政行为必然是无效的行政行为
B、我国的公务员制度实行政治中立原则
C、行政行为因行政相对人超越法定期限未提起救济而获得形式确定力
D、我国当前的行政赔偿范围不包括精神损害赔偿
答案A的提法在基本知识方面容易引起混淆,因为人们通常认为一个行政行为违法,它就是无效的。但是在行政法学上,“违法的行政行为”和“无效的行政行为”有着严格的区分,“违法的行政行为”不一定就是“无效的行政行为”,所以第一个选项是错误的。
答案B涉及我国的公务员制度。我国的公务员制度与西方的公务员制度有很大的区别,其中一个区别就是“政治中立原则”,我国公务员制度不采纳“政治中立原则”。所以第二个选项也是错误的。
答案C涉及行政行为的效力问题。行政行为的效力包括公定力和确定力,而确定力又有实质确定力和形式确定力之分。所谓形式确定力,是指行政相对人超越期限未对违法行政行为提起救济,其救济途径就已穷尽,其无权再对行政行为提出质疑,行政行为由此得以确定。由此可见,第三个选项的表述是正确的。
答案D涉及我国国家赔偿的范围。我国目前的国家赔偿法中,还没有规定对精神损害予以赔偿。虽然我国民法中规定对精神损害可以提起赔偿,但是,国家赔偿并没有将其纳入赔偿范围。所以,第四个选项也是正确的。
第三,理解和准确掌握法律规则。
例如,某行政机关1995年5月10日对民事纠纷当事人甲和乙做出裁决,责令乙承担义务。乙既不履行行政决定,也不申请复议或提起诉讼,而行政机关也没有申请法院强制执行,那么甲可以在( )(期限)申请法院强制执行,要求乙履行义务。
关于申请执行的期限,《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第84条有明确规定,大家只要查阅相关法条就可以准确回答,不需要作深入分析或是探讨。
第四,灵活运用基本概念、原理和法律规则。
例如,沈阳市人民代表大会常务委员会可以制定法规,创设( )的行政处罚。
这实际是考核对《行政处罚法》第11条的灵活掌握。该条规定,地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。沈阳市人民代表大会常务委员会正是制定地方性法规的主体,因此关于行政处罚方面的立法规定必须符合行政处罚法该条的规定。这种类型的选择题,希望大家能够找出法条与法条之间、法条与实际生活中的联系或是对应关系,将理论与实践结合起来。
2.简答题
简答题考核主要涉及两方面的知识,即行政法基本原理和法律规则。简答题的答题要求是回答要点即可,不需要展开论述。例如,关于基本原理的简答题,简述行政司法兴起的主要原因,大家可以看教材101页,上面列举了四个基本原因,只要答出这四个原因即可。关于法律规则的简述题,例如简述行政诉讼法第41条规定的起诉条件,教材166-167页中有论述,法律明确规定了四个方面的起诉条件,按照法律规定直接回答即可。
3.论述题
论述题的考核内容与简答题没有差别,也是考察基本原理和法律规则,但是答题要求不同,论述题必须将要点展开论述。
在复习范围确定以后,大家可以从出题人的角度,自己尝试出题、作答。根据各部分题型的分值,可以大致判断出对哪些内容可能出简答题,哪些内容可能出论述题,这对于复习备考非常有帮助。
4.案例分析
案例分析涉及的考核内容与简答题和论述题一致,也是基本原理和法律规则,但是答题要求不同。解答案例分析,要直接针对提问回答,有问有答,一问一答,不要偏离问题。例如提问本案的原告是谁,必须首先回答出原告;如果再要求回答判定原告资格的依据,则要说明判断原告资格的相关法律根据,不必引述具体的条文,但是要回答出法律规定的内容。


(以上内容根据北大法学院沈岿副教授现场授课录音整理)


本刊更正:在北京大学全国法院系统法学远程(网络)专升本学历教育工作研讨会专辑特刊刊登的《以远程教育为依托积极主动地抓好干警在职教育——广西省桂林市中级人民法院》一文中误将“灵川县”写成“灵州县”,特此更正。

 

《英语》总复习

 


一、英语学习中的文化定位:认识与学习方法
对北京大学法学院远程教育的许多学员来说,英语课程可谓拦路的猛虎,也许有的学员甚而会觉得北大法学院要求长期在工作一线与英语毫不沾边的成年学员通过英语课程,这本身就是“苛政猛于虎”了。这种畏难情绪不难理解,大多数学员都是本系统一线的骨干,工作繁重,学习任务也紧。在工作和生活中与英语从不打交道,即使以前在学校里学过一点英语,多年不用,也都置之脑后了。现在来学,一是工作忙,二是其他课程紧,三是记忆力减退,单词记记忘忘,煞费时间,收获甚微,四是动机不强,未来审理案子涉及外国人的案例寥寥无几,即使碰上了,应急找个翻译不就行了?五是压力大,恭北大名而学之,英语一旦通不过,毕业成了问题,无缘学位,岂不丢人?
这就是我这名英语教师陆续获得的信息,也是最近参加法学院远程教育工作会议得到的总体印象,为此也有感触一二,既感到工作责任之重大,任务之艰难,又觉得心里有话,须与学员交流,谈谈自己的想法。
北大法学院要求学员必须修英语课程,这是北大与其他一些院校的不同,既表明大学本科学习课程规划的外在一致性(外语是本科课程中的必修课),又显示了北大的内在独特性。北大之特质,以其求实严谨,学术公器,人文精神关怀为重,这种精神要求受教育者人文素质专业知识和技能各方面的全面发展。落实到具体的课程设置,就体现在对学习者英语水平的一些要求,因而,对于北大法学院远程教育的学员来说,英语课程必不可少。这一要求不仅体现了北大的精神特质,同时也体现了教育对人的长远的全面发展的期待。
那么,对于远程教育这种特殊手段下特殊学习者来说,英语课程意味着什么呢?如何学习呢?将是我们面临的问题。
语言既有社会交往、专业应用的工具性特征,同时也具有重要的文化内涵。语言的工具性特点规定语言学习必须以实用为着眼点,以社会交际能力为实际目的。而如果着重语言对学习者的文化陶冶意义,就削弱了语言学习功利,短期突击,应付考试的可能性。课程设置也就立足长远,强调语言载负的文化内涵对学习者潜移默化的熏陶作用。
当然在实际的英语语言教学中,这两方面相辅相成,互为促进,缺一不可。根据北大法学院远程教育学员的不脱产、授课和学习不集中的具体情况以及整体的英语水平,我们应实事求是地在教和学中降低对学员掌握语言工具的企求,而着眼长远,使学员在学习过程中努力进取,从无到有,博闻强记,在短期记忆中形成对英语这门语言的形式的认知,逐渐对英语产生亲和力,也就是说,遇到英语句子或篇章,既便一时读不大懂也不会心里发怵或产生抵触犯难的心理感受。
笔者5年前曾从零开始花费大量的精力和时间学习德语,殚精竭虑,艰苦异常。一年之后,德语听说能力几乎为零,倒是识得一些德语词汇,读懂几段简单的课文,几年不用,再遇到德语报刊文章,满目天书,一窍不通,但心理上却对这种严谨的语言有亲和平衡的感觉,平时中英文阅读中,遇与德国文化有关之事件或人物,总会有所关心,有所领悟。近来读昆德拉小说,忽遇德文Einmal ist keinmal,不知作何解,但似曾相识,于是径自往前读之,逐渐悟出此乃“一次出现的事物即虚无本身”之说,再显德语思辩谨密,于小见大之哲理气质,足见语言文化对学习者潜移默化之功效。如果我们的学员通过现在英语的学习,今后在长期的工作和学习生活中能产生出如此点滴的文化悟性,那此时又何乐而不为呢?
我们不要求同学们把英语读得多么标准、多么流利,没有必要。甚至我认为,讲带有中文口音的英语是一件好事,毕竟我们是中国人。但是我很不赞成有些同学把中文翻译或者中文发音标在英文单词旁边,这个方法对我们的英语学习一点好处也没有。还是应该侧重英语本身的特点,从英语本身的角度来学习它,才是正确的方法。要注意英语单词之间的关联,比如nation和international,前者就是后者的词根,从nation生发出了national,再从national生发出international,如果把这几个单词放在一起去记忆,那么一下子就可以记住不少单词。再比如,spectacles和spectacular,fantasy和fantastic,等等,它们之间的联系非常紧密。久而久之在学习的过程中你就会自然而然地产生各种各样灵活的联想,这对于记忆单词是非常方便的。在此,我给大家推荐一本字典――《牛津高级英语双解字典》,这本字典已经再版很多次。这本字典的好处在于它把所有的语法现象在前面已经归纳好了,用起来非常方便。我觉得在我们学习的现阶段,用这本字典还是非常合适的。
语法就是词和词之间、语言之间的关系构成,把词和词之间、语言之间的关系弄清楚以后,就要知道各个关系之间的变位。英语的五种句型,有很多的修饰成分,这样可以使句子丰富。那么要怎么把句子的这些“血肉”加上去,它有一定的规律,最大的规律就是,单个的动词或者单个的词汇修饰另一个词时,往往放在它的前面。如果是长一点的话,往往放在它的后面,叫做后置定语。例如:Tom is a gifted child,从这个句子来看,句子的结构是一个主、系、表的结构。is是一个系动词,Tom是第三人称单数,表语是a child。那么,如果我们要修饰它的话,就用gifted这个词,表示“天才的”。如果我们还要给它加上另外的“血肉”,如果我们要说,他在音乐方面、艺术方面很有天赋,这个时候它的意念就复杂化了。我们可以说:Tom is a child gifted in playing various kinds of music,句子的主干不变,仍旧是Tom is a child,但是我们在后面加上了一些修饰的成分,句子的意思就丰富多了,就表示“汤姆是一个在演奏各种乐器方面都很有天赋的孩子”。
大家注意,虽然说这个句子变长了,但是它的句子的主干是没有变的。所以我们在阅读英语文章的时候,特别是大家在读第五册的时候,会遇到很多长的句子,这个时候就要学会找句子的主干。抓住句子主干以后,就要想一想,这个句子的意念如果是复杂化了,那么它的修饰成分就放在后面了;如果是简单化的,就放在了被修饰词的前面。所以即便在阅读中漏掉了一些成分,但整个句子的意思也是可以把握的。
阅读可以说是英语中最重要的一个部分。单纯的记忆单词会让人感觉枯燥,而且记忆效果也不好,如果结合阅读,不但能扩大词汇量,还能培养良好的英语语感。我推荐给大家一个阅读方法,就是卡片法。这样一页书中有多少词是生词,一目了然。记忆的最有效的方法就是反复记忆。用卡片法只能做到短期记忆,如果经常反复,那么记忆才能牢靠。结合阅读一起来记忆单词,那么单词就被激活了,因为你会经常想起阅读的内容,这样的记忆非常持久而且印象深刻。
在阅读的过程中,一定不要忘记自己的优势。自己的优势指的就是在拿到一篇阅读材料的时候,每个人都有自己的阅历,对事物的理解和领悟,这些对大家来说多多少少都是熟悉的。可是有些学生把自己的这些优势忘了,所以在拿到一篇文章的时候,就被文中的单词给吓住了,从语言的一个字一个字这样的最小单位开始联系,最后才能把整个句子联系起来,理解这句话是什么意思。这是一种费时费事的做法,形成一种被动的阅读方式,失去了信心和阅读的主动性。没有提前去预测和猜测文章想表达的意思。这就是成年人觉得阅读英语文章难的一个关键问题。
但是,如果在阅读中换一个角度来看,例如,文章的第一句是Cloning is a process of …假如大家不知道cloning这个词,但可以自己读一下这个词,从这个词的发音我们可以知道,文章讲的是“克隆”。在获取了这个信息以后,我们就可以想一下,句子的主干是cloning is a process…,那么就可以猜测出文章一定是在解释克隆是怎么一种技术。这个时候,可以根据自己已经掌握的知识得之,克隆是一种无性繁殖。有了这个意念以后,如果继续往下看,就未必要每个字词都要弄得很清楚了。这是阅读科技性文章时的方法。
那么如果在阅读人文方面的文章,例如Divorce rate in China is increasing. 首先,divorce rate这两个词的意思是应该掌握的,表示的是“离婚率”。读完这句话以后,就要猜想一下,文章是要从文化传统方面来分析呢,还是因为现实生活中工作的繁忙、志趣的不相投等等一些情况,其实大家的脑海里已经早就有一个印象了。所以有了这些意念以后,大家在往前读的时候,即便遇到有些单词,也可以跳过去,也可以大致地知道作者是在哪个方向来进行论述。如果看到一些问号,就要联想到作者可能是在问离婚的原因,就可以运用自己所知道的一些知识来预展文章接下来的内容。这样就可以使阅读从被动变主动了。
接下来的就是,我们怎样在这种特殊的教学环境、教学手段上体现上述教学认识和思路呢?我认为这就是一种重视教学过程、发挥学习者主体积极性、以教学结果为参考依据来衡量教学目的实现与否的教学管理模式:在教学环境和手段方面,法学院远程教育机构充分调动现有资源的设备,在提供声像资料、网上答疑、教学通讯、学期练习辅导,教师巡讲方面加大力度,最大限度地满足广大学员的学习需求。在教学内容方面采取实事求是的指导思想,针对不同地区、不同水平的学员提出不同的达标要求,鼓励学员抑制急躁不安、担忧淘汰的近视心理,树立通过学习英语提升自己文化素质的长期目标,根据自己的时间和现在水平,制定学习计划,安排学习活动。如是,英语学习可望不是学习者痛切的苦役,而是积极的人生之组成部分。人既是文化意识的产物,通过语言认知回归于文化意识之中与之同一同享,相生相灭;生活功利之得失,成功失败之喜忧,皆为附着之物。学习英语能有此觉悟,既达到了此种特殊英语课程教学模式之目的。受教育者在教学活动中个体文化意识有所悟长,此既教育之目的。
二、英语考试要点:
这学期期末考试一、二两个班的学员将使用一套试卷,考试涉及《全国成人高等教育规划教材》(非英语专业专科用)0册和5册各五课的内容。一班的学员只考第5册1-5课的内容,二班的学员主要考0册1-5课,但是5册1-5课会考英译汉。在考卷上将注明哪些是一班学员必做的题目,哪些是二班学员必做的题目。
考试需掌握:一、基本的语法判断。比如,you are a man of action.“你是一个实干家”。这里的系动词是are,而不是is。二、词汇的考查。每课书里都有一些词,是必须掌握的。三、阅读。将采用通用的方式,出一篇文章以及几个问题,来考查大家对文章的理解。0册和五册的难度有所不同。四、翻译,英译汉。难度控制在比课文中的要简单一些。因为是学业考试,不是水平考试,所以考试内容都是课本上学过的。
(一)《英语0册》
第一单元
第2页:airport, city, village, college, dialogue, hear和listen to的辨析,outside, inside, student, teacher, welcome( You’re welcome. 欢迎你).
句型:Nice to meet you. It’s a nice city. The airport is nice.
Let’s go. (Let’s 后面都用动词原形)
第4页的语法是考试的重点。is, am, are;不会考到冠词的用法。
第7页:Binghai is a nice city.滨海是一座美丽的城市。
I am an English teacher.我是一名英语教师。
Hello, nice to meet you. 你好,见到你很高兴。
第9页:练习二的5个题,希望大家能做好。
第二单元
第13页:again(once again再来一次, again and again一次又一次)
class班级,阶级,classroom教室
序数词:first, second, third, fourth, fifth
happy高兴的,happiness高兴(名词)。
help帮助 help somebody do sth帮助某人做某事(接动词原形),例如,He helped me finish my homework.
introduce介绍(动词),introduction介绍(名词)
study指的是研究,细读,learn指的是一种学习的技能.
news新闻(单数)
see看见 You see.你知道的。Let me see.让我想想。
句型:复数形式 名词数的变化
第17页:1.这是新学期的第一天。2.李莉把一位英国朋友介绍给全班同学。
第19页:练习三的2、4中的冠词的用法。
课文(第12页):All the students in this class are very happy to meet you.
Let’s help each other.
第三单元
第23页:big, large 大
country 国家,农村; countryside 乡下。
game 游戏,运动会,比赛(Asian Games, Olympic Games;)
hand手; handy方便的,顺手的;on the one hand, on the other hand一方面,另一方面。
interesting有趣的; to be interested in对…有兴趣
right右边的,对的,权利
特殊的疑问代词what, where, which
with带着 (He comes to see me with nothing in his hand.他空手来看我。)
第22页:look at看
get, make, look, take的用法 (take a look随便看一眼)
It is France.这是法国。
What is this big country?疑问代词
第26页:“学生们要做一个有趣的游戏”,这个句子只要掌握了语法结构,就可以了。还有第八句,大家作一下。
第四单元
第31页:beautiful, building, campus
a lot of和many的区别:前者可以跟可数名词,也可以跟不可数名词,后者只能跟可数名词;同时还要注意much只能跟不可数名词。另外注意下面的playground和show。
课文里面只要掌握第二句话,32页的句型里面只要掌握第一和第三就可以了;第34页的翻译句子只要掌握3和7就可以。
第五单元
要注意的单词首先有basketball,然后注意busy的用法,be busy doing something和be busy with something这两种用法。
feel和feeling的区别也要注意一下。
下面的join是参加,加入团体的意思,比如参军join the army,注意它和take part in的区别,后者指参加某种活动。
第43页和44页的翻译练习大家都要认真做一做,这几个句子都比较重要。
(二)《英语5册》
第5册的“蓝皮书”(北京大学法学远程教育教学辅导书《英语5册》1-5单元学习要点)大家要熟读。
第一单元
“蓝皮书”第二页的author, critical, enjoy, enjoyable, employ, 这些都是非常重要的单词,注意它们的用法。
课本的第15页,第四个练习,大家注意1,3,16,18。
第二单元
大家看innovated, decline, prosperity, to be inferior to这些词汇和短语,另外注意比较级。“蓝皮书”第6页的短语,这些短语都比较重要,大家自己练习一下。
课本第33页,这里的句子比较多,2,3,6,8,9,12,16,19。
第三单元
课本第36页第四个词brake,drawback和 facility等等,“蓝皮书”第10页的help do something, good at, apply for, to be impressed with是重点。
课本第50页,1,3,6,7,10,11是重点句子。
第四单元
课本第54页单词表里面compromise, distribute, double, incredible, project, 另外注意steal的用法。“蓝皮书”第14页,几个短语都要注意一下。
课本第68页,注意3,8,11,12,15这五个句子。
第五单元
词汇:appeal, heritage, prosperous;词组里面的第一个,date back to。
“蓝皮书”中的so…that句型非常重要。
另外还有appeal to, along with, provide somebody with something。
课本第85页,第四个练习里面的1,5,9,11,15,16这几个句子是重点。


(以上内容根据北大外国语学院英语系黄必康副教授现场授课录音整理)


 
 

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